裁判字號：最高法院102年台非字第105號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一○五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李信宏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年九月三十日第一審確定判決（九十九年度易字第一八六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一五七七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
李信宏施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球吸食器壹組，沒收銷燬之。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之ＭＤＭＡ拾點伍顆（驗後淨重貳點玖柒柒公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組及ＭＤＭＡ拾點伍顆（驗後淨重貳點玖柒柒公克），均沒收銷燬之。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院101年度台非字第365號判決及該院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查，本件被告李信宏前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以98年度審簡字第5417號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。並於98年11月25日易科罰金執行完畢。其又因販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以99年度訴字第800號判決分別判處有期徒刑4年、4月確定，同案另犯販賣第三級毒品予 林偉晟 、 陳駿嘉 部分，經判處有期徒刑5年6月後，被告不服提起上訴，經台灣高等法院高雄分院於100年7月27日以100年度上訴字第782號判決判處有期徒刑5年6月並經最高法院駁回上訴確定，因此案與上開形式上已先執行有期徒刑4月完畢之案件，符合數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院台南分院依檢察官之聲請，將上開二案定應執行刑為有期徒刑9年8月（101年度聲字第1085號，101年8月1日確定），此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院台南分院101年度聲字第1085號裁定在卷可稽。準此，被告於98年12月至99年2月3日間為本件持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行時，上開二案所定應執行之刑，尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開施用毒品案件所判處有期徒刑4月，已於98年11月25日易科罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項亦有規定。而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，嗣檢察官指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告李信宏於民國九十八年間所犯毒品危害防制條例罪，雖經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第五四一七號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，並於民國九十八年十一月二十五日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。然其又因販賣第三級毒品及轉讓第三級（聲請意旨誤為第二級）毒品罪，經台灣高雄地方法院以九十九年度訴字第八００號判決分別判處有期徒刑四年、四月確定（下稱乙案），同案另犯販賣第三級毒品予林偉晟、陳駿嘉部分，經判處有期徒刑五年六月後，被告不服提起上訴，經台灣高等法院高雄分院於一００年七月二十七日以一００年度上訴字第七八二號判決判處有期徒刑五年六月，並經最高法院駁回上訴確定（下稱丙案），因乙、丙案與上開形式上已先執行有期徒刑四月完畢之甲案符合數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行刑之規定，台灣高等法院高雄分院（聲請意旨誤為台南分院）依檢察官之聲請，以一０一年度聲字第一０八五號裁定，將上開甲、
乙、丙三案定應執行有期徒刑九年八月，於一０一年八月一日確定，有卷附上開一０一年度聲字第一０八五號裁定、被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽。是原確定判決認定被告於九十九年二月三日犯施用第二級毒品罪、同年月四日犯持有第二級毒品罪時，甲案雖已經易科罰金，但依首揭說明，不能視為執行完畢，本件被告所犯二罪即與累犯之要件不合。乃原確定判決未及審酌，竟以被告前開甲案所判處有期徒刑四月已於九十八年十一月二十五日易科罰金執行完畢，據論被告所犯本件二罪均為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前案之執行資料，是否已存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。自應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十二日
Q本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。