裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國100年10月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第64號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林靜誼選任辯護人陳倉富律師被告陳嬌選任辯護人 張衛航 律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17036號），本院判決如下：
主文林靜誼共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，處有期徒刑拾月。
陳嬌共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林靜誼與陳嬌為母女，林靜誼為「明漾美人 舒活館 」（址設新北市○○區○○路2段176號6樓、9樓）之實際負責人，陳嬌則在該舒活館內負責引領客人之工作，兩人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，先於民國99年7月15日上午11時許，由林靜誼與電話來詢之男客 徐愷駿 洽談時間，徐愷駿即依約於同日下午1時許抵達上址9樓，由陳嬌引領徐愷駿至房間後，再指派美容師 盧詠雪 為徐愷駿從事撫摸陰莖至射精之猥褻行為（俗稱「半套」），代價為100分鐘新臺幣（下同）2千元，事後再由盧詠雪與林靜誼各取得1千元，盧詠雪入內為徐愷駿按摩時，即褪去內衣，裸露上半身為徐愷駿按摩，於按摩中，旋於同日下午2時30分為警於上址9樓房間內查獲盧詠雪赤裸上半身為男客徐愷駿按摩，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此為學理上所稱之自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決可資參照）。被告林靜誼、陳嬌雖均辯稱：警方搜索新北市○○區○○路2段176號9樓沒有搜索票，沒有經過渠等同意，係違法搜索云云，惟查，證人即到場執行搜索之員警 陳運融 、王浩宇、 莊鈞吉 於本院審理時均證述：被告林靜誼同意渠等前往9樓執行搜索等語（見本院卷第145頁反面、第146頁反面、第150頁反面、第156頁反面），且經本院當庭勘驗99年7月15日警方於搜索新北市○○區○○路2段176號6樓之蒐證光碟，內容略以：「員警：你樓上的鑰匙是哪一支？你這邊還有租屋契約是吧？你不是要帶我們到樓上看。這本就是9樓的。員警：我們先到樓上看一下。如果沒問題，大家名字簽簽，大家你們好工作，我們也好工作。林靜誼：對啊。沒有問題啊！（見本院100年6月23日勘驗筆錄，本院卷第126頁）」，並有林靜誼簽署之自願受搜索同意書在卷為憑（見
99年度偵字第17036號卷第33頁），足認警方確係取得被告林靜誼之同意始前往新北市○○區○○路2段176號9樓搜索，該次搜索自屬合法。
(二)證人盧詠雪於警詢之證述：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。
2.證人盧詠雪於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時之陳述，而屬傳聞證據，辯護人等亦均爭執其證據能力，而證人盧詠雪經2位辯護人聲請傳喚到庭行交互詰問後，於本院審理時就其是否提供男客徐愷駿撫摸陰莖至射精之猥褻服務所為陳述，與其在警詢時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依證人盧詠雪之證述，取得與上開警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，且證人盧詠雪又係此案與男客為猥褻行為之人，證人盧詠雪於警詢之證詞為證明被告林靜誼、陳嬌有無此部分犯行之必要關鍵證據，而具必要性。至於「可信性」之情況，證人盧詠雪警詢之時間係99年7月15日，相較於本院審理時之100年9月1日，距離其提供猥褻性服務之時間較近，又相較於審理時被告林靜誼、 陳嬌場 時之壓力，其直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，而未受外力干擾，且較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況，是本院認證人盧詠雪於警詢所為之陳述，為證明被告2人犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力。
3.雖證人盧詠雪於檢察官訊問時證稱：警詢筆錄所言有的不是真的，因為警察一直恐嚇伊，說了那些不實在伊也不記得，是搜索的警察在店裡恐嚇伊的，但那時精神狀況不好，恐嚇的話我伊不記得了，警察一直笑伊，而且想要栽贓伊的店云云（見99年度偵字第17036號卷第86頁），然其於本院審理時卻證述：在警詢筆錄說有提供半套服務，是因為警察要伊照著他的話說，警察就是先把筆錄打好，要伊照著上面的意思說，伊記得警察在警察局派出所那邊做筆錄前講話很大聲，其他都忘記了，如何栽贓伊不記得云云（見本院卷201頁反面、第203頁反面、第207頁反面），則證人盧詠雪就警察如何恐嚇一事，非但無法具體說明，且就恐嚇的地點，於檢察官訊問時稱是在店裡，於本院審理時則稱是在派出所做筆錄前，其所述情節前後矛盾，已難憑採，又經本院勘驗證人盧詠雪於警詢時陳述之錄音內容，警詢過程係採一問一答之方式，員警詢問之語氣平和，無恐嚇、威脅之口吻，而證人回答員警問題之語氣自然，未有不安、恐懼之語調，且證人回答均能切合員警所詢問的問題，逐題自由回答，問答間並可聽到打字之聲音（見本院卷第197頁），益見證人盧詠雪於本院證述：警察就是先把筆錄打好，要伊照著上面的意思說云云，並不可採。至於被告陳嬌之選任辯護人辯護稱：公訴人及警方無法提供證人盧詠雪搜索及逮捕後詢問時錄影（音）光碟，其警詢筆錄無證據能力云云，然盧詠雪當時是以涉嫌違反社會秩序維護法第80條第1項之嫌疑人接受詢問，僅為行政處罰之對象，並非刑事程序之被告，自無刑事訴訟法第100條之2規定之適用，是被告陳嬌之選任辯護人此處之主張顯係對法規有所誤解，應予辨明。
4.又經本院勘驗證人盧詠雪於警詢時陳述之錄音內容與卷附警詢筆錄相互核對結果，警詢筆錄之記載較警詢錄音內容簡略，是該等筆錄之記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，惟依前開說明，證人盧詠雪於警詢中所為陳述，仍有證據能力，故筆錄記載與陳述內容不符之部分，應以臺灣臺北地方法院檢察署99年10月31日檢察事務官勘驗筆錄所附之逐字譯文為準。
(三)證人徐愷駿於警詢之證述：證人徐愷駿於警詢時之陳述，係被告以外之人於警詢時之陳述，而屬傳聞證據，辯護人等亦均爭執其證據能力，而證人徐愷駿經檢察官聲請傳喚到庭行交互詰問後，於本院審理時就盧詠雪是否赤裸上半身為其按摩所為陳述，與其在警詢時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依證人徐愷駿之證述，取得與上開警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，且證人徐愷駿又係此案接受猥褻服務之人，證人徐愷駿於警詢之證詞為證明被告林靜誼、陳嬌有無此部分犯行之必要關鍵證據，而具必要性。至於「可信性」之情況，證人徐愷駿警詢之時間係99年7月15日，相較於本院審理時之100年8月18日，距離其提供猥褻性服務之時間較近，又相較於審理時被告林靜誼、陳嬌在場時之壓力，其直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，而未受外力干擾，且較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況，是本院認證人徐愷駿於警詢所為之陳述，為證明被告林靜誼、陳嬌犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力。
(四)證人徐愷駿於偵查之證述：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。
2.證人徐愷駿於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上本不具證據能力。惟其於偵查中所為之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後，具結而為之任意陳述，核證人徐愷駿偵查筆錄之製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。且證人徐愷駿業經本院於審理時以證人身分傳喚到庭作證，經諭知具結義務及偽證處罰，並命具結後，進行交互詰問，復經本院提示證人徐愷駿之偵查筆錄並告以要旨在案，已足保障被告2人之對質詰問權。揆諸前揭規定與說明，證人徐愷駿於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
二、訊據被告林靜誼對於其自99年7月開始，在新北市○○區○○路2段176號6樓經營「明漾美人舒活館」，並雇用盧詠雪為美容師，媒介盧詠雪為徐愷駿提供身體油壓服務之事實供認在卷（見本院卷第32頁反面、第182頁），惟矢口否認有妨害風化之犯行，先於警詢及偵查中辯稱：伊為「明漾美人舒活館」之實際負責人，被告陳嬌並無參與，新北市○○區○○路2段176號9樓係以被告陳嬌名義承租，做為住家之用，該舒活館沒有從事色情的服務，伊嚴禁美容師從事性交易，盧詠雪與徐愷駿為猥褻行為是她個人行為云云；於本院審理時又辯稱：案發當日盧詠雪僅為徐愷駿提供單純之油壓按摩，並未從事撫摸陰莖至射精之猥褻行為，盧詠雪亦未赤裸上半身為客人按摩云云。被告陳嬌對於在上揭時地，由其引領徐愷駿至新北市○○區○○路2段176號9樓浴室盥洗，並引領徐愷駿進入上址9樓房間內等待盧詠雪提供服務之事實供承在卷（見99年度偵字第17036卷第10頁、本院卷第182頁），惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊雖係「明漾美人舒活館」之登記負責人（登記之營利事業名稱為「 維妮 小舖」），但是伊沒有參與經營，伊是去養病的，偶爾會幫忙顧店、打掃、煮飯給林靜誼吃，伊承租新北市○○區○○路2段176號9樓做為住家之用，當日係因被告林靜誼外出，伊幫忙看 顧云云 。經查：
(一)「明漾美人舒活館」有提供性服務，消費方式是100分鐘2千元，前面80分鐘替客人按摩，20分鐘作「半套」服務，警方到新北市○○區○○路2段176號9樓搜索時，盧詠雪向警方坦承其上半身赤裸，下半身穿著內褲，客人徐愷駿也全身赤裸，在按摩過程中由盧詠雪挑逗、撫摸、觸碰客人徐愷駿至性器官勃起，並要替客人徐愷駿手淫時，因警方搜索而中斷等事實，業據證人盧詠雪於警詢時證述綦詳（見99年度偵字第17036號卷第105頁反面至106頁），核與證人徐愷駿於警詢證稱：按摩代價是100分鐘2千元，盧詠雪進入包廂後約30分鐘自行脫掉上衣跟內衣等，這是準備幫伊做手淫俗稱「打手槍」半套的服務挑逗伊供伊撫摸的意思等語（見99年度偵字第17036號卷第26至27頁），均相符合，而於當日至現場進行搜索之員警 王皓宇 、莊鈞吉於本院審理時亦證稱：搜索
9樓時是每1間房間查看，發現其中1間有上鎖，渠等敲門時有表明身份要臨檢，裡面的小姐就回答說等一下，過了不久門打開後，看到裡面有1位男客及1位小姐，表情還蠻慌張的，小姐當時有穿外衣，地上有1件內衣，小姐說內衣是她的，小姐坦承她工作時會把內衣脫掉等情（見本院卷第154頁反面至第155頁反面、第156頁反面至第157頁），益證盧詠雪原係在上鎖之房間內赤裸上半身為徐愷駿按摩，因警方執行搜索而中斷，故盧詠雪於匆促間僅穿上外衣而未及穿上內衣，此外，復有現場採證照片2張附卷可稽（見99年度偵字第17036號卷第58頁），則盧詠雪上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之事實，洵堪認定。
(二)盧詠雪雖於偵查中及審判時翻異前詞，否認伊有上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之事實，然如前所述，證人盧詠雪就警察如何恐嚇一事，非但無法具體說明，且就恐嚇的地點，於檢察官訊問時稱是在店裡，於本院審理時則稱是在派出所做筆錄前，其所述情節前後矛盾，已難憑採；又經本院勘驗證人盧詠雪於警詢時陳述之錄音內容，並未發現有其所指稱筆錄事先製作好之情事；再證人盧詠雪於本院審理時證述：伊去應徵時，被告林靜誼只有叫伊做全身的指油壓一項服務，價格亦只有一種等語（見本院卷第209頁反面），亦與一般正常經營之美容工作室會提供臉部護膚、身體局部指油壓等各種不同服務及不同價目之情形迥然不同，應認證人盧詠雪於偵查、審理中否認伊有上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之證述，係為維護被告林靜誼、陳嬌之詞，不足採信。至證人徐愷駿於本院審理時雖改稱：伊不清楚小姐是否有脫掉上衣、胸罩云云，然證人徐愷駿於審理中亦證述：伊之前去做泰式按摩的時候，會穿著紙褲，本次按摩伊有問店家是否可以不穿，店家說不用，所以伊就沒有穿，只有圍毛巾，伊是從網路上搜尋到「明漾美人舒活館」的訊息，伊想要油壓，也想要有半套服務，所以才帶保險套去等語（見本院卷第172頁反面、第179至180頁），則其既因期待有半套服務而前往消費，卻未留意證人盧詠雪是否有脫去衣物，顯與常情不符，應認其於警詢及偵查中證稱證人盧詠雪有脫去上衣及內衣等語，較值採信。
(三)被告林靜誼雖又辯稱：盧詠雪與徐愷駿為猥褻行為是她個人行為云云。惟查，被告林靜誼於警詢、偵查及本院審理時已供承：伊是「明漾美人舒活館」之實際負責人，盧詠雪係伊接洽應徵的，伊於網頁刊登廣告，徐愷駿撥打伊之手機與伊聯絡預約，身體指油壓100分鐘2千元，錢係在按摩完後由店家收取再與小姐對分等語（見99年度偵字第17036號卷第14至15頁、第67頁，本院卷第32頁反面、第182頁、第210頁），足見其對該店之經營模式、收費方式、人事調度及員工之工作內容均有相當程度之明瞭甚明。又證人盧詠雪於警詢時證稱：伊是在網路上看到廣告後，由林靜誼幫伊面試，林靜誼清楚向伊表示要替客人提供手淫的性服務，消費方式是100分鐘2千元，錢是直接給林靜誼，伊再跟林靜誼平分等語（見99年度偵字第17036號卷第106頁反面），可見林靜誼不但知悉該店有提供猥褻服務，且係其要求盧詠雪提供猥褻服務，而猥褻服務之時間及價錢均係林靜誼所決定，費用亦由被告林靜誼先行收取後再與盧詠雪平分，是被告林靜誼前開所辯，顯不可採。
(四)被告林靜誼與 陳嬌復 均一致辯稱：被告陳嬌承租新北市○○區○○路2段176號9樓係做為住家之用，被告陳嬌並未參與「明漾美人舒活館」之經營云云。經查，上址9樓房屋係由被告陳嬌所承租，承租期間自99年4月10日至100年4月9日止，有租賃契約影本1份在卷足憑（見99年度他字第8960號卷第215至220頁），堪信為真。然被告林靜誼於偵查時已供承：9樓有擺幾張美容床，6樓滿的時候不夠用，就會到9樓去，伊提供9樓給美容師使用陳嬌知道，9樓內有1間工作室等語（見99年度偵字第17036號卷第99至100頁），且員警確係在上址9樓內查獲本案，足見其事後改稱上址9樓僅係做為住家之用，並非營業使用云云，乃事後卸責之詞，尚無足採。而就被告陳嬌是否參與「明漾美人舒活館」之經營一節，證人盧詠雪於警詢時證述：陳嬌在店內有時候會幫忙帶客人，就是從6樓帶到9樓，有時候林靜誼休息的時候，陳嬌會幫忙等語（見99年度偵字第17036號卷第107頁），被告林靜誼於本院審理時亦供稱：如果只是短暫的事情，就是請陳嬌顧店等語（見本院卷第260頁反面），復參酌被告陳嬌不僅為「明漾美人舒活館」之登記負責人，亦為供該店營業使用之新北市○○區○○路2段176號9樓之承租人，復與被告林靜誼為母女關係，且本案查獲當日之男客徐愷駿係由被告陳嬌接洽等情，應認「明漾美人舒活館」是由被告陳嬌與被告林靜誼所共同經營，其辯詞要無可採。
(五)綜上所述，被告2人確有公訴意旨所指共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行，事證明確，堪可認定，應予依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4374號、第4431號判決意旨參照）。次按，猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。被告林靜誼經營「明漾美人舒活館」供作該店小姐盧詠雪與客人為猥褻行為之地點，被告陳嬌則在該舒活館內負責引領客人之工作，經由被告2人媒介小姐盧詠雪在店內裸露上半身為男客徐愷駿按摩，在客觀上自足以引起性慾，應屬猥褻之行為。核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告2人上開媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告2人無視善良風俗及社會觀念，媒介、容留女子與他人為猥褻行為，藉此謀取利益，渠等犯罪後猶飾詞狡卸，不能認有悔意，惟被告2人均無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄各1份附卷可佐，堪認渠等素行尚稱良好，而被告林靜誼在前開犯罪中，其身分為該舒活館之實際負責人，其位階較負責引領客人之被告陳嬌為高，乃酌處較重之刑度，暨渠等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告2人犯行，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳嬌部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、移送併辦（99年度偵字第27462號）部分：
(一)併辦意旨略以：被告林靜誼、陳嬌於99年7月起承租新北市○○區○○路○段○○○號6樓作為明漾美人舒活館，且媒介女性員工與不特定人從事猥褻營利行為，並在網路上發送紓壓按摩訊息，誘使不特定人前往，經員警於99年11月5日持搜索票前往搜索而查獲小姐 潘志華 為男客 葉哲 均按摩，因認被告2人此部分犯行與本案有接續犯之裁判上一罪關係。
(二)訊據被告2人皆堅決否認有此部分犯行，均辯稱：99年11月5日潘志華並未替 葉哲均 提供半套性交易等語。經查，證人潘志華於警詢時證稱：伊為葉哲均進行油壓按摩，包括頸部、背部、手部、腰部、大腿及頭部等部位，伊沒有對葉哲均的性器官進行油壓按摩，葉哲均沒有撫摸伊的胸部及性器官等情（見99年度他字第8960號卷第25至26頁），證人葉哲均於警詢及本院審理時亦證述：潘志華為伊按摩背部、大腿等處，沒有對伊的性器官實施按摩服務，也沒有撫摸伊的性器官等語（見99年度他字第8960號卷第22頁，本院卷第247頁、第250頁反面），再參以併辦意旨書證據欄所謂「使用過疑似含有精液衛生紙」，經送驗後，均未發現精子細胞，有內政部警政署刑事警察局100年3月7日刑醫字第1000008368號鑑定書在卷可考（見本院卷第98頁），而房屋租賃契約書、帳冊等文件，僅能證明被告2人承租房屋經營工作室，現場蒐證照片29張亦僅能顯示工作室之環境，均無從證明潘志華有替葉哲均提供猥褻服務，是此部分尚無證據證明與本案有接續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另為適當之處分。
五、證人盧詠雪於本院審理時，供前具結，對於案情有重要關係之事項，即證人盧詠雪是否上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之事實為虛偽陳述，涉有偽證罪嫌，應移由檢察官另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務中華民國100年10月21日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官曾正龍法官李小芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳品潔中華民國100年10月21日附錄所犯法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。