裁判字號：最高法院102年台上字第1469號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：偽證等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四六九號上訴人 黃崇智
蔡氏豔垂 共同選任辯護人 黃安然 律師上列上訴人等因偽證等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第三一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內訴訟資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○均有其事實欄一、二所載容留成年女子范氏○○、阮○○（以上二人原係越南籍現已歸化我國籍）分別與男客戴○○、李○○為猥褻行為以營利，暨甲○○有教唆范氏○○於檢察官訊問時具結而為偽證等犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，甲○○處有期徒刑四月，乙○○處有期徒刑三月，並分別為相關沒收從刑之諭知；另論甲○○以教唆證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述罪，處有期徒刑三月；並就甲○○所處主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑六月之判決，而駁回檢察官在第二審對於上開部分之上訴（乙○○被訴教唆偽證部分業經原審判決無罪確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等上訴意旨均略以：⑴、伊等所經營之「○○健康館」，僅單純提供客人按摩服務，並無所謂「半套」（指撫摸陰莖之猥褻行為）之性服務，若該店服務小姐有私下替客人提供「半套」之性服務，並收取額外服務費，純屬其個人行為，伊等並不知情，亦未參與；且服務小姐若私下從事「半套」性服務所收取之費用，亦均由該服務小姐私下收取，並未繳交店方，故該店帳冊內並無該項性服務收入記載，原審未傳訊該店服務小姐范氏○○、阮○○，亦未詳查該店相關帳冊資料，以查明實情，遽認伊等共同意圖營利容留服務小姐在該店與男客為「半套」性服務，顯屬不當。⑵、證人即前往「○○健康館」消費之男客戴○○、李○○於偵查中均證稱：該店提供按摩服務每小時新台幣（下同）八百元，加上「半套」四百元，合計一千二百元云云，均與事實不符，原審未傳訊該二位證人到庭，並供伊等對質詰問，致事實不明，亦有未合。⑶、伊等係「○○健康館」股東，范氏○○因在該店涉嫌與男客為「半套」性服務被警方查獲後，伊等為瞭解詳情，始由甲○○以電話詢問范氏○○謂：「是不是客人拉妳的手打手槍？」等語，此語僅係詢問性質，並無教唆其作偽證之意思，原審未予詳查，遽認甲○○教唆范氏○○作偽證，殊有可議。
⑷、范氏○○原係越南籍，只能聽懂一點中文，警詢時僅由蔡氏○○協助翻譯，而乙○○亦看不懂筆錄，警方詢問及第一審審理時均未請通曉越南語之通譯人員為其翻譯，故范氏○○之警詢筆錄及第一審筆錄均無證據能力。而證人阮○○與范氏○○係經檢察官當場逮捕後加以訊問，其等在驚嚇後所為之陳述，亦不足以作為證據，原判決逕採為甲○○犯罪之證據，同屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、上訴人等於原審雖辯稱伊等所經營之「○○健康館」，僅單純提供客人按摩服務，並無所謂「半套」的性服務，該店服務小姐若私下替客人提供上述性服務，純屬其個人行為，與伊等無關云云，然原判決對於其憑何認定上訴人等共同在「○○健康館」容留范氏○○、阮○○分別與男客戴○○、李○○為猥褻行為以營利之事實，已詳述其憑據（見原判決第五頁第八行至第六頁最末行）；對於上訴人等所辯其等對於范氏○○、阮○○在該店內分別與男客為猥褻行為之事並不知情等語，何以不足採信，亦已依據卷內資料加以指駁論敘綦詳（見原判決第七頁第一行至第八頁第十八行），核其論斷與證據法則無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷及說明於不顧，猶執其等不為原審所採信之辯解，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。⑵、原判決以證人戴○○、李○○於偵查中均已明確證稱：上訴人等所經營之「○○健康館」提供按摩服務每小時八百元，加上「半套」四百元，合計一千二百元等語（見第三一五二號偵查卷第八十七頁、第一一六頁），核與證人范氏○○及阮○○於第一審證稱：伊等在「○○健康館」替男客從事「半套」之猥褻行為不止一次等語（見一審卷第五十八頁背面，第六十二頁），暨范氏○○在第一審所證稱：「剛開始是按摩，接著就幫他做半套，『打手槍』沒有另外收費」等語（見一審卷第六十二頁）相符，因認戴○○、李○○前揭證詞為可信，而採為上訴人等犯罪之證據，經核於法尚無不合。上訴人等於原審雖曾聲請傳訊戴○○、李○○到庭對質，然經原審傳訊上述二位證人未到庭後，上訴人等於原審審判期日均一致表示捨棄傳訊上述二位證人，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第九十五頁背面）。則上訴人等於原審既已表示捨棄傳訊上述二位證人，茲又以原審未傳訊上述二位證人到庭對質而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、原判決對於其憑何認定甲○○有教唆范氏○○於檢察官訊問時，對於與案情有重要關係之事項作偽證之犯行，已詳述其憑據。對於甲○○否認教唆范氏○○偽證，所辯僅係打電話關心范氏○○，並向其求證是否客人強拉其手從事「半套」性交易等語，如何係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內指駁論敘綦詳（見原判決第十一頁第七至十九行），核其論斷亦與經驗、論理法則無違。甲○○上訴意旨並未指摘原判決之論斷有何違背證據法則之情形，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、甲○○上訴意旨雖主張范氏○○之警詢筆錄及第一審筆錄均無證據能力云云，然原判決已說明：范氏○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復查無可信之特別情況，而不得作為上訴人等犯罪之證據等情綦詳（見原判決第三頁第十一至十四行），則原判決既未採用范氏○○之警詢筆錄，作為本件犯罪之證據，甲○○上訴意旨以范氏○○之警詢筆錄無證據能力，而指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。又甲○○於原審行準備程序時，對於范氏○○於第一審陳述之證據能力已表示無意見（見原審卷第五十二頁）；乃其上訴意旨又爭執范氏○○於第一審陳述之證據能力，並據以指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十八日
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