裁判字號：最高法院102年台上字第1477號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四七七號上訴人 林育民 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一九一二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第二四四一、三九九一、四六一三、四九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林育民有其事實欄一之㈠所載如其附表各編號所示販賣第一級毒品海洛因等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人所犯如原判決附表（下稱附表）編號1至10所示部分之科刑判決，改判仍論 張志偉 以販賣第一級毒品十罪（編號10未遂罪；其他九罪既遂），均依刑法第五十九條規定酌減其刑，編號10依刑法第二十五條第二項遞減其刑後，分別量處如附表編號1至10所示之刑；另維持第一審關於上訴人所犯如附表編號11所示部分，論其以販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑後，處如附表編號11所示之刑之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴（與上開撤銷改判之罪，就主刑部分，定應執行之刑有期徒刑十八年；另關於第一審判決附表編號1至6、9、15、18及無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴已確定）。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為伊就附表編號1至10已於偵查中自白之辯解何以均不足採，亦均在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：（一）、原判決就本件關於證人於偵查中之訊問筆錄，未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定為具體之說明，逕依同法第一百五十九條之五之規定，以當事人、辯護人未爭執證據能力，且審酌證據作成時之情況，認無不適當之情形，即認卷內偵訊筆錄均有證據能力，自有欠當。（二）、民國一○一年三月二十七日檢察官偵訊時，伊就販賣海洛因予陳宏宜部分，已自白有賣給陳宏宜一次，時間是一○○年十二月至一○一年一月間、地點○○○鎮○○路全家福鞋店旁的 雅鄰 超商，惟究係第一審判決附表編號8、9、10、12其中何次，綜觀卷內證據資料均無法確定，乃原判決就此未予調查，逕認伊上開自白販賣海洛因予陳宏宜部分，即為第一審判決附表編號9部分，而認其餘犯行（即附表編號2、3、5）未予自白，嫌有理由不備之違法。（三）、附表編號7之犯行，伊於一○一年三月二十七日之警詢筆錄時已自白犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，亦有未妥等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人於法院審理時之自白，證人陳宏宜、 陳世奇 、 鄭勝騰 及 黃進樹 分別於警詢、偵訊所為不利於上訴人之證述，佐以扣案行動電話（內含門號0000000000SIM卡）、上訴人持用上開行動電話通訊監察譯文、台灣彰化地方法院一○一年聲監續字第六、九十五、九十六號通訊監察書及相關電話附表暨現場照片等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上揭販賣海洛因以牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。另販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。本件上訴人於一○一年三月二十七日警詢筆錄固不否認曾於一○○年十二月二十二日與陳世奇通話，惟稽之筆錄所供內容係要與陳世奇合資去購買毒品，因錢不夠而未去（見第二四四一號偵查卷第一○五頁背面）；而其於警詢時則僅供稱曾於一○○年十二月二十九日販賣一次海洛因予陳世奇（見第四六一三號偵查卷第二一頁）；於檢察官訊問時另供稱有在彰化縣田尾鄉販賣海洛因予陳世奇，至於時間則忘記了（見第二四四一號偵查卷第一一四頁），顯未及於販賣地點在彰化縣永靖鄉永靖派出所對面公園之附表編號7之犯行。自難謂上訴人就附表編號7之犯行已於偵查中自白。再就販賣予陳宏宜部分，上訴人於一○一年三月八日、四月五日、五月十五日警詢筆錄並未坦承販賣毒品予陳宏宜，而辯稱係與陳宏宜合資購買（彰警刑字第0000000000號卷第二至九頁、第四六一三號偵查卷第二五至二七頁、第四九八二號偵查卷第二九、三二至三四頁）；於同年月二十七日警詢筆錄則僅承認於一○○年十二月二十九日二十二時許有販賣一次海洛因予陳世奇（見第四六一三號偵查卷第二一頁）；於一○一年三月二十七日檢察官訊問時則自白曾賣給陳宏宜一次，時間是一○○年十二月至一○一年一月間、地點○○○鎮○○路全家福鞋店旁的雅鄰超商（見第二四四一號偵查卷第一一二至一一四頁），原判決理由未予敘明其認定之依據，固有微疵，惟綜合卷內其他證據（即附表編號5之販賣地點在○○○鄉○○路上之署立彰化醫院路旁」，而附表編號2、3犯行之販賣時間，均非上開「二十二時」），仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。是原判決因認檢察官上訴理由所指上訴人所犯如附表編號2、3、5、7之犯行於偵查中均未自白，而未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，要難指為違法。上訴意旨㈡、㈢執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。復上訴人及其辯護人於原審對卷內證據均未爭執證據能力，並於審判期日就法院所提示之證據，表示意見，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第七三、九○至九一頁），是原判決就卷附被告以外之證人於檢察官之偵訊筆錄未予敘明係如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之例外事由而具有證據能力，亦與證據法則無違。況原審於審判期日亦將上開偵訊筆錄逐一提示並告以要旨，上訴人及其辯護人均已分別表示意見，復未即時提出異議，顯然對其訴訟程序權，並無妨礙，自不得再予爭執。上訴意旨㈠所指，顯係誤解，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，渠上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十九日
Ｅ