裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第325號上訴人即被告 徐家瑋 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1414號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐家瑋明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，非經許可，不得持以販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，持其兄 徐家良 所有之0000000000號行動電話作為與購毒者聯繫之工具，於民國99年7月21日21時51分、54分許， 林志遠 以 吳明鑫 所持用之0000000000號行動電話撥打 徐家偉 上開行動電話，佯稱欲購買第三級毒品愷他命，並約定交易地點，徐家瑋不疑有他，即駕駛其兄徐家良向 郭保賢 借得之車號0000-00號自小客車（下稱系爭車輛），並攜帶重量不詳之第三級毒品愷他命7包放置駕駛座腳踏墊處，前往臺南市○○區○○路○○○巷口即「閱讀左岸大樓」旁，欲將之販賣予林志遠。詎林志遠曾因欲向徐家瑋賒帳購買第三級毒品愷他命遭拒，懷恨在心遂起意強盜徐家瑋之財物，乃偕同吳明鑫共同謀議攜帶西瓜刀1支伺機強盜徐家瑋財物（林志遠、吳明鑫強盜部分，業經本院於100年11月29日，以100年度上訴字第849號分別判處有期徒刑8年6月、4年；上訴後，經最高法院以101年度台上字第572號駁回上訴確定在案），當徐家瑋依約前往上開「閱讀左岸大樓」旁搭載林志遠、吳明鑫（下稱林志遠2人），擬於車上交易毒品，惟林志遠指示徐家瑋繼續行駛，於行至臺南市○○區○○路、建平一街口，人車較稀之「荷蘭村汽車旅館」旁時，乘坐於後座之林志遠要求停車，並隨即自後方以左手勒住徐家瑋脖子，右手則取出預藏之西瓜刀抵住徐家瑋頸部之強暴方式，至使徐家瑋不能抗拒後，由乘坐於副駕駛座之吳明鑫即強行搜刮徐家瑋身上之現金新臺幣（下同）25,000元，林志遠又詢問 徐家瑋愷 他命放置何處，經徐家瑋告以藏放在駕駛座下方腳踏墊後，吳明鑫又將該腳踏墊翻開強取重量不詳之第三級毒品愷他命7包，致徐家瑋販賣第三級毒品愷他命行為歸於未遂。林志遠、吳明鑫強盜得手後，林志遠即命徐家瑋下車，告以自行前往臺南市○區○○○路尋車，並自強盜取得現金中取出1,000千元交付徐家瑋令其自行搭車離去，其後即駕駛系爭車輛搭載吳明鑫沿臺南市○○路往台17線西濱公路逃逸，並在臺南市灣裡附近棄車，且將上開西瓜刀、徐家瑋之健保卡、華南商業銀行金融卡等物丟棄於黃金海岸附近堤防附近；將徐家瑋身分證、汽機車駕照、手機2支等物交予吳明鑫保管。再由吳明鑫電請不知情之表弟 林正哲 駕車前來載送其2人回高雄市茄萣區林志遠住處。林志遠、吳明鑫再將搶得之現金朋分花用（吳明鑫分得11,000元），愷他命亦施用殆盡；嗣經 吳保賢 向警方報案，經警組成專案小組調取案發現場監視器光碟、持搜索票至吳明鑫住處查扣徐家瑋所有之身分證、駕照、手機等物，進而循線查獲徐家瑋上開販賣愷他命之情事。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案證人即另案被告吳明鑫於警詢之供述，及證人即另案被告林志遠於99年8月17日第2、3次筆錄（按該日有3次警詢筆錄），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告徐家瑋及其選任辯護人已不同意作為證據，又無該當刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人林志遠、吳明鑫上揭於警詢之證述，即無證據能力。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審雖主張：伊於99年7月23日之第二次警詢筆錄之前，警員 蔡熒洲 在警局地下室，向伊脅迫稱：伊幫林志遠購買愷他命，等於是販賣愷他命給林志遠，如果伊不承認的話，就要找伊哥哥的麻煩，伊受此脅迫才配合警方故而於第二次警詢筆錄為不實之陳述（即警卷第21頁反面倒數第1行至第22頁正面倒數第6行有關林志遠約被告出來要跟被告購買愷他命部分），且警員蔡熒洲於製作第二次警詢筆錄時引導伊如何陳述，伊係受不當引誘才為不實陳述云云。然被告所主張上情為證人即製作第2次警詢筆錄之警員蔡熒洲所否認，證人蔡熒洲於101年1月4日於原審審理時證稱：伊雖有製作該次警詢筆錄，但製作該次筆錄之前並未向被告稱幫林志遠購買愷他命等於販賣愷他命給林志遠之情，亦未向被告脅迫稱：如果不承認的話，就要找被告哥哥的麻煩等之情，更未脅迫、引導或誘導被告如何陳述之情形。被告係本於自由意識陳稱：該愷他命係伊本人所有，是白衣男子（即林志遠）要購買愷他命才約伊出來等情（見原審卷第84頁反面-86頁），再參以被告於100年12月7日於原審第二次準備程序之前，於本案及另案強盜案件均未提及其上揭第二次警詢筆錄，係遭警方脅迫、誘導之情況之下所製作，復佐以被告於99年8月18日另案偵查中證稱：「警詢筆錄所述實在」、「警詢時警方沒有以不正方式為之，回答都出於我自由意思陳述」等語（見本院上訴字第849號強盜案件影印卷第65頁）。準此，被告於原審主張第二次警詢筆錄係受警方脅迫及引導之下所為，並無證據能力云云，殊無可取。
三、復按刑事訴訟法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查，證人吳明鑫於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第186條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人吳明鑫於偵查中向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。查證人即另案（即 林吳 2人之強盜案）被告林志遠於99年8月17日第一次警詢時供稱：於99年7月21日案發當日，伊打電話約被告出來見面，雙方均有默契是要買賣愷他命，因被告賣愷他命賣的很囂張，所以與吳明鑫2人共同強盜被告之財物及愷他命等語（見警卷第12-13頁），此與其於原審101年1月4日所述：伊於99年7月21日案發當日約被告出來之目的，並非要向被告購買愷他命，而係要被告替徐家良償還欠伊之5萬元債務，且當日並未與證人吳明鑫共同強盜被告之財物及愷他命等情（見原審卷第89頁反面、第93頁、第95-99頁），所述前後即有不符。本院審酌證人林志遠上揭警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰、鮮明，亦較不易受外在因素之影響，其陳述應較趨於真實；且該次警詢係證人林志遠第一時間經警拘提到案即製作，當時外在環境係在其較無事先心理準備之情況所為，則其預先構思虛偽證詞之可能性較低等，又無被告在場知悉其陳述內容之心理壓力存在，警方非於深夜而係於正常上班時間於適當處所依法詢問，證人林志遠顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情；再者，證人林志遠上揭於警詢中不利於被告之供述，亦同時會導致自己受加重強盜重刑之刑事訴追，衡情應無故為不利自己及被告之陳述之必要與動機，而其就案件發生始末陳述極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示警方係以嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述，其是當時虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人林志遠上揭於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人林志遠處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人林志遠於上開警詢中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依首揭規定及前揭最高法院判決意旨，認證人林志遠於99年8月17日第一次警詢所為之陳述，具有證據能力。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，及強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上述被告所爭執之部分外，其餘本判決下列引用之證據資料，被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等筆錄或書證作成時，均無不法或不當取供之情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐家瑋固不否認於99年7月21日晚間，接獲林志遠電話後，即攜帶愷他命數包，置放於系爭車輛駕駛座腳踏墊下，前往「閱讀左岸大樓」旁與林志遠2人會面，其後搭載其2人行至「荷蘭村汽車旅館」附近，後座之林志遠抓其衣領，且拿出類似西瓜刀之兇器，其乃將身上25,000元及愷他命交予林志遠，系爭車輛亦任由林志遠2人開走等事實，惟矢口否認有何販賣愷他命未遂之犯行，辯稱：伊案發當晚（即21日晚上）與證人林志遠見面之目的係為了替伊兄長徐家良清償其積欠林志遠5萬元之債務，而伊平日有施用愷他命之惡習，所以才會隨身攜帶愷他命，當時與林志遠因該5萬元債務發生爭執，林志遠隨即出手抓伊之衣領，且拿出類似西瓜刀的東西，伊害怕就將25,000元交給林志遠還債，林志遠又問伊車上有無愷他命，伊說有後，林志遠就叫伊拿出來抵債，伊即交出數 包愷 他命抵債，後因林志遠2人叫 伊載 他們回茄萣，伊覺得太遠，但因林志遠持有刀械，伊會害怕，就同意其2人將車子開走，實際上林志遠2人並未對伊強盜，伊僅係單純持有愷他命，並無販賣未遂之情云云。惟查：
㈠被告徐家瑋如何於上開時間接獲證人林志遠之電話，與之於
電話中達成買賣愷他命之共識後，隨即攜帶愷他命數包駕駛系爭車輛前往『閱讀左岸大樓』附近欲將愷他命販賣予林志遠，但被證人林志遠2人強盜而未能販賣得逞之事實，已據被告於99年7月23日第二次警詢時供稱：「林志遠、吳明鑫他們搜刮我身上的財物以後，林志遠問我說：「東西」放在哪裡？「東西」是指「愷他命」，因為他有拿刀，我不敢不說，於是我以手指著下方的腳踏墊，黑衣男子（吳明鑫）就彎過身來翻開腳踏墊搶走愷他命」「遭搶的愷他命是我所有，是白衣男子（林志遠）約我出來要跟我買的愷他命；他們上車後，只說要去『龍成』，後來又說要去『荷蘭村』，沒有說其他的話，也沒有說要買多少，沒有任何交易，車子一到案發地點時，白衣男子就亮刀控制我」「後來又叫我載他們離開，我不要，他就丟下1,000元給我，叫我自己坐車到濱海那邊找車，然後他就開車沿華平路左轉健康路往東逃逸」等語綦詳（見警卷第21頁反面、第22頁），核與證人林志遠於99年8月17日第一次警詢時所述：「那天是我先以吳明鑫的手機打電話給『 阿弟仔 』（即被告徐家瑋），約在『閱讀左岸大樓』旁（即臺南市○○區○○路○○○巷口）見面，電話中沒有明講要做什麼，但雙方都有默契是要買賣毒品K他命，因為之前跟他購買毒品時價錢3,000元，我當時身上的錢不夠，尚差1,000元，要先跟他欠著，他表示不行，我覺得他賣東西賣得很囂張，且價錢很苛薄，所以才會計劃想要搶他的『東西』（愷他命），我打給對方時，他說人剛好在附近，約過幾分鐘以後，『阿弟仔』就回電給我說他人已在超商『閱讀左岸大樓旁巷口』前，於是我們從『閱讀左岸大樓』後面騎樓走到『阿弟仔』停車地點，我叫吳明鑫坐在前面，我自己則坐在後面，上車後我就叫『阿弟仔』載我們到『龍成』，本來是想在『龍成』那裡下手行搶，但發現那裡人太多，所以改變計畫，又叫他載我們到『荷蘭村』，本來『阿弟仔』要直接載我們進去，但我叫他停在路邊就好了，等他停好車，我就馬上以左手勒住他的脖子，再拿出預藏的『西瓜刀』，以刀面拍打他的臉頰，並跟他說你賣『藥』（指愷他命）賣的很囂張，把身上的錢跟『藥』全部都拿出來，我放開手，要他自己拿出來，於是『阿弟仔』就從身上拿出現金、手機，另從腳踏墊下拿出愷他命，放入我準備的一個塑膠袋內，然後交給吳明鑫，我本來要『阿弟仔』載我們到『鄉下』，他不要，我又叫他坐到後車廂，他也不要，他就說車子你們開去好了，所以我就留下1,000元給他坐車，並跟他說車子會停在『黃金海岸』那裡，要他自己去找，接著我叫他下車，換我開車，我們沿健康路往東開，右轉安平工業區內，走中華西路往南一直到黃金海岸，然後棄車逃逸」等情相符合（見警卷第11頁反面-13頁）。依被告所供及證人林志遠上開所述各情，均一致指稱林志遠以吳明鑫之電話與被告聯絡要向被告購買愷他命，待被告攜帶愷他命前來交易時，遭證人林志遠2人強劫之情，而其等就雙方前往「閱讀左岸大樓」之緣由及強盜之過程等情所述均屬一致，並無齟齬之處；況證人林志遠上揭於警詢中不利於被告之供述，亦同時會導致自己受加重強盜重刑之刑事訴追，衡情應無故為不利被告之陳述之必要與動機，是其等所述自有相當之可信度。
㈡又證人林志遠強盜被告身上財物後，復對被告稱：「東西放
在哪裡？」等語，被告隨即以手指著駕駛座下方的腳踏墊，吳明鑫即彎過身來翻開腳踏墊強取該愷他命之情，已據被告供述如上，而所謂「東西」等語，依被告之認知係指愷他命而言，此觀之被告於林志遠口出「東西在那裡時」等語，即明白林志遠之意思而指向愷他命藏放之處即明。查證人林志遠於當晚若未以電話與被告談論愷他命交易之情，何以於強盜過程中認定被告必有攜帶愷他命，且強要被告說出藏放位置？被告又豈能立即了解證人林志遠所指之「東西」即係指愷他命，而馬上指出藏放位置？益見證人林志遠之前與被告以電話聯絡時即有談及愷他命交易之情，要無疑義。
㈢雖被告於99年11月3日第四次警詢時，供稱其第一、二、三
次警詢筆錄有部分不實在，改稱：伊並無販賣愷他命，愷他命係證人林志遠2人拿去「抵債」的云云。惟其於該次警詢中仍供承：「是林志遠打電話給我要我幫他買愷他命的，要買來以後再轉交給他。」等語（見警卷第1頁反面、第2頁反面）；另被告於證人林志遠、吳明鑫被訴強盜一案（99年度訴字第1317號）於100年5月11日審理時證稱：「（問：為何你之前在警察說是為了毒品交易才出來？）因為見面時他有叫我幫他買K他命，他錢拿給我，我幫他買完之後，他本來就叫我跟現金一起拿給他。」、「（問：他之前就拿錢給你？）是。」、「（拿多少錢給你？）好像2、3千元。」、「（問：誰拿錢給你？）林志遠。」、「（林志遠拿錢給你，請你幫忙買愷他命，你要交幾包愷他命給他？）我當時要交3包K他命給他。」、「（問：你當時車上是否有7包愷他命？）是。」、「（問：後來是否都被林志遠拿走？）是。」等語（見本院上訴字第849號影印卷第64頁反面、第65頁、第68頁）。是依被告上開供述，其雖已翻異前詞，改稱案發當日車上之愷他命遭證人林志遠、吳明鑫2人取走係為「抵債」，惟仍供稱：證人林志遠於案發當日有打電話請伊幫忙購買愷他命；案發當日之前證人林志遠就拿錢請伊幫忙購買愷他命，當日要交付3包愷他命給證人林志遠等情，益見被告於前揭第二次警詢中供陳證人林志遠於案發當日晚間，約伊出來的目的要購買愷他命乙情，應非虛構。
㈣被告嗣雖辯稱：因伊兄長徐家良積欠林志遠5萬元之債務，
伊當晚係為代徐家良償債而與林志遠見面，而伊因有施用愷他命習慣，才會隨身攜帶，並無販毒之情云云。惟查，被告並無職業，當時身上僅有現金25,000元，而其兄徐家良並未請求被告幫忙還債等情，已據被告自承在卷（見警卷第1頁、原審卷第105頁反面、第110頁、本院卷第38頁），被告當時並無工作收入，其身上僅有之25,000元，對其生活而言，極為重要，其豈會主動將僅有之25,000元持以清償？抑有進者，倘被告有代為清償之意，則將上開金錢直接交予徐家良，由徐家良持以清償即可，何須由被告親自出面處理？再者，被告與林志遠僅見過幾次面，並非熟識，不知其來歷等情，業據其自承在卷（見警卷第2頁、本院卷第56頁），而夜間單獨與債主見面，具有較高之風險；何況，被告資力並不能全部清償債務，於對方不滿情形之下，極易發生不測之危險；衡情，殊無與非熟識之林志遠單獨相約還債之必要。又被告於99年7月22日第一次警詢中指稱：係因「向歹徒（指林志遠）要買愷他命」，與對方見面後被強盜財物云云（見警卷第19頁反面）。但被告身上已經攜帶大量之愷他命之情，已據被告原審供承明白（見原審卷第109頁），是其不可能再向林志遠購買愷他命至明，被告若係為兄長前往清償債務而遭強盜，其何以不向警方直接表明前往該處之原因，反而捏造上開事由？其中必有隱情無訛；又愷他命量少價昂，且為警方查緝之重點，若為供己施用，為避免遺失或被檢警懷疑作為販賣之用，一般而言，僅取適量攜帶即可，自無大量攜帶以增高風險之必要，但被告卻一反常態，攜帶大量之愷他命赴約，顯與常情有違，是被告嗣改稱係為代償債務而與林志遠相約見面，並無販毒之情云云，應非實在。
㈤被告另辯稱：伊前往清償債務時，與林志遠發生爭執，伊因
心裡害怕，才主動交出財物，林志遠2人未對伊下手強盜；林志遠於原審亦附和被告上開之供詞，改稱事先並無約定愷他命之交易，亦無強盜之事實云云。惟查，被告如何遭林志遠與吳明鑫強盜財物之情，已據被告於警詢、偵查中指陳明確（見警卷第11-13頁、他字卷第66頁即本院上訴字第849號影印卷第112頁反面），核與證人林志遠、吳明鑫2人於偵查中所述確有強盜被告財物之情相符；再者，林志遠若非強盜，何需攜帶兇器至現場？又被告係交付將身上所有現金25,000元予林志遠，林志遠再拿1,000元交給被告等情（見本院上訴字第849號影印卷第112頁反面）。被告倘係代徐家良清償債務，衡情其身上除欲還給證人林志遠之現金外，應尚保留部分餘款才是。然案發當時，被告竟將身上全部現金悉交予林志遠2人，毫無保留分毫備用，以至證人林志遠尚須再從被告所交付之款項中，拿出1,000元給被告搭車離開現場，已悖於常理；又證人吳明鑫係分得11,000元之事實，業經證人吳明鑫於偵查中證述在卷，倘證人林志遠2人自被告身上所取得之現金25,000元，果係被告代其兄返還予證人林志遠之欠款，則證人林志遠理應獨得所收回之欠款，何庸將其中11,000元分予證人吳明鑫？又如證人林志遠2人僅係單純討債，為何連被告之健保卡、駕照、提款卡等證件一併取走？況系爭車輛乃被告之兄徐家良向友人郭保賢所借交予被告使用之情，已據證人吳保賢證述在卷，被告豈會於未得車主同意之下，擅自將之轉借他人之理？又證人林志遠若確有使用車輛之必要而向被告借車，何以事後未歸還，反而將之棄置他處？又被告若係出借系爭車輛，理應將個人用品如證件、手機等隨身攜帶，然被告自陳其身分證、健保卡、汽機車駕照、金融卡、以及手機2支等物品，均未帶下車；而前揭身分證、汽機車駕照、手機2支等物，且係事後警方持搜索票至吳明鑫住處進行搜索時所搜獲，此有搜索票1紙、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙及刑案現場蒐證照片2幀存卷足稽（見本院上訴字第849號影印卷第144頁、第153頁反面），綜上各情，益證被告係遭林志遠2人強盜之情無誤，而林志遠、吳明鑫涉犯強盜被告財物部分，業經本院分別判處有期徒刑8年6月、4年，上訴後經最高法院駁回其上訴而告確定在案。可見被告及證人林志遠上開所述，顯為圖卸或迴護彼此之詞，均不足採信。按被告若係為代徐家良清償債務而前往約定地點與林志遠2人會面，證人林志遠2人殊無大費周章計劃強盜被告財物之必要，可見被告絕非為清償債務而赴約至明，再參以被告及證人林志遠上開警詢所述上開，堪認被告前往約定地點係為了販賣愷他命予證人林志遠之情，至為明確。
㈥被告另辯稱：證人林志遠於第一次警詢時雖證稱雙方有默契
要交易愷他命之情，然證人林志遠嗣於審理時已改稱係為收取徐家良所積欠債務而相約至案發地點，是其所述前後不一；且吳明鑫於100年7月21日偵查亦指稱其等雙方在車上為了金錢而有所爭執，此核與證人林志遠於上開審理時所述相符，可見證人林志遠於審理時之證述，較為可信，本件不應冒然採信證人林志遠於第一次警詢時之證詞云云。惟查，證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，非謂一有矛盾即認全部不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。本件證人林志遠於審理所述雖與第一次警詢所述不符，然證人林志遠於第一次警詢所述內容，除距案發時較近，不易受到外在因素之干擾，應係出於真意而陳述，已如上述，則其所述較高之可信度；反觀其嗣於審理所述係要求被告為代徐家良清償債務而相約見面乙節之證詞，漏洞百出，前後矛盾，況其與證人吳明鑫因涉犯強盜罪嫌，自當極力否認上情，進而分別改稱純為索債而相約見面或有看見被告與林志遠因金錢而爭執，以推諉責任，乃自然之理；再者，證人林志遠、吳明鑫2人因該強盜案件已被判處罪刑確定在案，益可證明證人林志遠及被告改稱係為清債債務而見面或於車上有為金錢爭執等情，核與客觀事證不符，並非可信。綜上，本院依證卷資料審酌後認證人林志遠於第一次警詢所述各情，核與事實相符，被告指稱證人林志遠所述前後不一，不可遽以採信其上開警詢之證詞云云，殊非可取。
㈦關於被告攜帶愷他命前往交易而遭證人林志遠2人強盜數量
乙節，則認定如下：被告徐家瑋於警詢中先供稱：約3、4包，後改稱有5包（見警卷第21頁反面、第1頁反面）；然其嗣於另案偵查中則稱：毒品有7、8包（見本院上訴字第849號影印卷第112頁反面）；其復於另案審理時證稱：案發當時伊車上有7包愷他命（見本院上訴字第849號影印卷第68頁），之後於原審審理時則稱：約有3、4包之愷他命，後則改稱：正確數量忘記了，應該不會超過10包等語（見原審卷第64頁反面、第106頁、第108-109頁）。而證人林志遠於警詢則供稱：5公克裝有20幾包，1、2公克裝有10包（見警卷第13頁正面）；其於另案本院審理時則供稱：車上毒品應有7包（見本院上訴字第849號影印卷第81頁）；後於另案本院審理時雖稱：毒品為5、6包，然復稱詳細數量忘記了（見本院上訴字第849號影印卷第7頁反面）；之後於原審審理時則稱：已忘記拿走幾包愷他命等語（見原審卷第96頁反面）。另證人吳明鑫於另案偵查中則稱：拿到10幾包的愷他命等語（見本院上訴字第849號影印卷第212頁）。依前揭證人林志遠、吳明鑫2人及被告之供述，可知其等就案發當日證人林志遠、吳明鑫2人取走之愷他命之數量所有歧異，其中被告於另案本院審理時供陳毒品愷他命有7包，與證人林志遠於另案本院審理時供陳車上毒品應有7包乙情相符，且與被告於偵查中供陳毒品愷他命有7、8包亦較相符，故依被告及證人林志遠此部分之供述，應認被告當晚所攜帶前往交易之愷他命數量為7包，附此敘明。
㈧辯護人固為被告辯護稱：林志遠於案發當天邀約被告見面時
，電話中並未提及價格及數量等情，見面時亦未談論毒品交易相關事宜，則林志遠所稱：雙方都有默契是要買賣毒品愷他命，毋寧為林志遠個人之臆測，不能據以認定被告有販賣愷他命云云。按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。「某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為」（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。又按如販賣者與應買者已就買賣毒品交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（最高法院97年度台上字第5號、97年度台上字第407號判決意旨參照）。再按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施，嗣雖未及取交毒品，即為警查獲，致販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院93年度台上字3542號、94年度台上字第5829號判決意旨參照）。查依證人林志遠於第一次警詢之證詞及被告上開第二次警詢之供述以觀，被告及證人林志遠於電話中確已達成愷他命交易之合意，此觀其等以電話通話後，被告隨即攜帶7包愷他命前往約定地點自明，是被告已有販賣愷他命之決意，且與證人林志遠就販賣毒品之標的（愷他命）及交易之地點（閱讀左岸大樓旁）等交易重要事項均已有所約定，而關於數量、價金方面，依毒品交易實務，通常皆於見面時再予以特定；矧販賣毒品刑罰至重，且為警方查緝之重點，是以毒品交易皆以異於一般商品交易之方式為之，故被告與林志遠於電話通話中，顯然係本於過往默契，以簡單言語、暗語或其他足以讓彼此了解之代號而達成買賣合意，參以證人林志遠上開所述「雙方都有默契是要買賣毒品K他命」等語（見警卷第12頁反面），益見被告與林志遠依據其等彼此間默契已就本次毒品交易已達成共識，而被告依約將愷他命持往交付之情形，即可認定其已著手於販賣愷他命之犯行無誤，是辯護人上開稱被告與林志遠於電話中並未提及價格及數量等情，見面時亦未談論毒品交易相關事宜，不能認定被告有販賣愷他命之情云云，亦無可取。
㈨又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品
者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第三級毒品愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人林志遠並無特殊交情，被告販賣第三級毒品愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。準此，堪認被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第三級毒品愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈩綜上所述，依被告前揭於警詢中之供述，再佐以證人林志遠
、吳明鑫2人前揭警詢及偵查中不利於被告之指訴，復有警方在證人吳明鑫住處搜索查扣之被告所有證件、手機等物暨照片可佐，暨參以前揭諸多論述，足認被告案發當晚接獲證人林志遠佯稱欲購買愷他命之電話後，被告攜帶7包愷他命前來交易嗣遭證人林志遠2人強盜而未能販賣得逞無誤。被告及證人林志遠嗣於本案審理、強盜案件審理時翻異警偵一致明確之供證，被告改稱並非為毒品交易至現場，而係代其兄還債才與林志遠2人見面，所攜帶之愷他命係交付與證人林志遠等係為抵債等情云云，殊無可採；另證人林志遠亦附和其詞，除與前揭證據資料有所扞格外，且與情理有違，顯係事後卸責及迴護被告之詞，不足採信。是本件被告於前揭時地，販賣第三級毒品愷他命予證人林志遠而不遂之犯行，洵堪認定，自應依法論罪科刑。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，被告竟違背上開禁令，持之以販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認被告係意圖販賣而持有第三級毒品罪，其起訴法條容有未洽，應予變更之（原審認販賣部分與起訴事實有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，應予更正之）。又被告雖已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟未能完成毒品之交付、價金之收取行為，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條前段、第25條第2項等規定，並審酌被告販賣愷他命之動機、販賣毒品之數量，尚未完成交易即遭人強盜而未遂，並兼衡被告品性、智識程度、生活狀況，及犯行否認犯行，未見有悔意暨檢察官求刑意旨之等一切情狀，量處有期徒刑3年，復說明未扣案0000000000號行動電話1具（SONY牌T700型，含SIM卡一張），雖係被告供聯絡販賣愷他命所用之物，惟該物係徐家良所有（見原審卷第109頁反面、第110頁），爰不予宣告沒收等，經核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年5月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。