裁判字號：臺灣高等法院86年重上字第387號民事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決86年度重上字第387號上訴人乙○○訴訟代理人甲○○上訴人丙○○
壬○○(即辛○○之承受訴訟人)己○○(即辛○○之承受訴訟人)庚○○(即辛○○之承受訴訟人)戊○○(即辛○○之承受訴訟人)子○○(即辛○○之承受訴訟人)癸○○(即辛○○之承受訴訟人)共同訴訟代理人 葉春生 律師被上訴人丑○○
寅○○共同訴訟代理人 劉興業 律師複代理人丁○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十七日台灣台北地方法院八十五年度重附民字第二十號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送前來，爰於九十五年六月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人辛○○已於九十一年八月十九日死亡，已據其繼承人壬○○、己○○、庚○○、戊○○、子○○及癸○○等六人（下稱壬○○等六人）具狀共同聲明承受訴訟，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院重上㈡卷六十頁至七十頁），應予准許，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣（下同）一千四百九十一萬一千二百六十八元、上訴人丙○○一千四百九十一萬一千二百六十八元、上訴人辛○○之承受訴訟人壬○○等六人一千零九十一萬一千二百六十八元，及均自民國（下同）八十三年六月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：被上訴人丑○○與上訴人乙○○、丙○○、及上訴人壬○○等六人之被承受訴訟人辛○○（下稱乙○○等三人）共同於八十年間合夥向日商青木建設股份有限公司台北分公司（下稱青木公司）承攬其承包台北市捷運局新店線二二一標（下稱捷運二二一標）、二二四標（下稱捷運二二四標）工程之廢土處理工程，因乙○○等三人籌組之青友建材股份有限公司（下稱青友公司）當時尚未依法設立，乃協議由被上訴人丑○○之子即被上訴人寅○○負責之永鑫實業股份有限公司（下稱永鑫公司）出名，於八十年間至八十三年間與青木公司簽訂上開工程承攬合約書，惟實際之工程均由乙○○等三人負責處理。詎被上訴人將青木公司給付之承攬報酬共計五千九百六十四萬五千零七十元悉數侵吞入己，而未依合夥比例分配予乙○○等三人等情。爰依侵權行為之法則，求為命被上訴人連帶賠償如上訴聲明之判決。
被上訴人則以：伊等被訴涉及侵占等案件，業經最高法院判決諭知無罪確定，且被上訴人丑○○與乙○○等三人之合夥關係僅限於淡水棄土場部分，況該合夥亦早已結束，清算完畢，並各自取回資金及紅利，伊等並無侵占情事；又伊等與乙○○等三人就捷運二二四標簽立之合夥協議書，亦已因青友公司嗣後改組而失效，永鑫公司係獨立之法人，與上訴人並無合夥關係存在，上訴人以此請求合夥報酬，顯無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之上開事實，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經本院調取台灣台北地方法院八十四年度自字第六九五號乙○○等三人自訴被上訴人侵占、背信等案件歷審卷宗查明：
㈠上訴人雖主張兩造間合夥之範圍包括捷運二二一標、二二四
標，並及於各該標整個廢土處理工程，包括挖掘、運送及棄置廢土，絕非只限於淡水棄土場部分，而乙○○等三人於八十三年二月七日與被上訴人丑○○簽訂之「淡水棄土場合作結束同意書」，係僅就淡水棄土場同意結束，絕非指雙方間合夥關係全部結束，故上開同意書所載附件即資產負債表（見上開刑事一審㈠卷二Ｏ一頁），乃列有「廢土處理收入」、「土尾出售收入」、「土尾其他收入」、「工程部收入」、及「運土收入」等部分收入，而被上訴人亦不否認該資產負債表為真實（見上開刑事一審㈡卷四二二頁之審判筆錄）云云；然查上開資產負債表係「淡水棄土場」於八十二年六月間經台北市政府捷運局函告撤銷核准作棄土之用後，乙○○等三人即於同年六月三十日作成結算，並由合夥人辛○○所填製，惟由於淡水棄土場面積遼闊，按合夥原先之計劃，除可接收處理捷運二二一標及二二四標之棄土外，尚有多餘空間可供其他工程棄置廢土並收取棄土費，以增加收入，例如供訴外人 曹和生 幫祖榮營造股份有限公司運送捷運二二一標覆蓋板廢土及幫展毅股份有限公司運送連續壁廢土之棄置，再收取費用等情，業經證人曹和生於本院刑事庭證述明確（見上開刑事本院上更㈡字卷一三八頁至一三九頁之訊問筆錄），是上開資產負債表始載有「其他」、「工程」、及「運土」等收入；又因該資產負債表關於其他收入部分，並未載明係運送自何處之廢土，尚難遽認本件合夥關係包含整個廢土處理工程。至捷運二二一標舉行八十一年七月份之安全衛生協調會議，協力廠商欄所載出席人員「永鑫辛○○、丙○○」、及同年八月份之安全衛生協調會議所載出席人員「永鑫丙○○、 劉政男 」（見上開刑事一審㈠卷二一一頁背面、二一四頁背面），充其量僅能證明上訴人丙○○及合夥人辛○○曾代表永鑫公司出席上開會議而已，而衡諸常情，參與捷運工程之協力廠商派員代表上游之承包商參加該會議，所在多有，尤其相關下游廠商因涉有工程安全問題時由其代表出席，亦屬當然之理，況上訴人丙○○之永大混凝土有限公司（下稱永大公司）及辛○○之青友公司均係被上訴人寅○○之永鑫公司下包廠商，復有永大公司與永鑫公司承包合約書及永鑫公司簽交青友公司之支票可稽（見本院刑事上更㈡字卷九九頁至一Ｏ四頁），且上開會議紀錄所載內容復核與本件廢土棄置無涉。足見上訴人丙○○及合夥人辛○○出席上開會議，並不足以據為證明彼等均有合夥承攬捷運二二一標、二二四標廢棄土之處理工程。
㈡雖辛○○於上開刑事訴訟第一審審理中供證：「丑○○說他
有拿到日本青山公司很多工程，要我合夥，最初說要做預拌場開始，後來做挖土，捷運二二一標、二二四標當時有說我們合夥，當時有寫一份協議書，當時公司叫青友公司，捷運二二一標只有口頭協議，捷運二二四標才有訂書面契約，當時我在公司當負責人，我有拿到四百萬元報酬，因我們公司有賺錢，分給我的是處理廢土賺二千多萬元，丑○○也拿三百五十萬元，後來有糾紛，我才離開，捷運二二四標我實際沒有出資，當時我在現場代表他們三人看工地」（見上開刑事一審㈠卷六八頁之訊問筆錄）、「捷運二二一標、二二四標的合夥人有丑○○、丙○○、乙○○及我。我有分到四百萬元，丑○○分三百五十萬元，他們二人（指丙○○及乙○○）未分到錢，因丑○○不分給他們，依我看法，應分給丙○○、乙○○，因總數五、六千萬元，我們有到 陳長甫 律師處協調，當時協調分給各一千五百萬元，後來因丑○○不願付才未拿到錢」、「（法官問：是否八十二年六月間就拆夥？）未拆夥」（見上開刑事一審㈡卷二五一頁背面之訊問筆錄）；嗣於上開刑事訴訟第二審亦供證：「我不認識被告（指被上訴人），是乙○○找我參加的，捷運二二一標工程有拿回出資額七十萬元及紅利十萬元，但這僅是捷運二二一標部分，並不是所有合夥都結束」（見上開刑事本院上訴字㈠卷二四頁之訊問筆錄）、「（法官問：口頭有無約定如何合夥？）丑○○說賺賠四人平分，我們都有同意‧‧‧出資七十萬元有各自拿回，拿回去是將本錢領回，賺賠以後再算。（法官問：七十萬元領回後就捷運二二四標再另行出資？）因先前捷運二二一標有盈餘，所以二二四標不需要出資」（見上開刑事本院上訴字㈡卷三五頁至三六頁之訊問筆錄）、「清算表是我做的，乙○○是實際廢土工程合夥人，青友公司當時成立是為了配合永鑫公司」（見上開刑事本院上訴字㈡卷八一頁之訊問筆錄）；惟查辛○○就合夥所賺取之金額或稱二千多萬元、或稱五、六千萬元，前後已屬不一致，復對利潤之來源交代不清，已有瑕疵可指，且其又係上開刑事訴訟之自訴人，復為本件訴訟之當事人，尤難期其為真實之供證，顯難據為有利於上訴人之認定。
㈢雖乙○○等三人所委任之律師陳長甫曾於八十三年六月十一
日致函被上訴人丑○○，要求其出面協調兩造間有關捷運二二一標、二二四標廢土工程之糾紛，並於同年月二十九日再函送捷運二二一標、二二四標廢土處理工程之清算表予被上訴人丑○○，請其出面會算分配，並於該函說明欄二載明：「依台端與乙○○等三人於八十三年六月二十五日於本事務所召開之協調會結論，由乙○○等三人提出捷運二二一標、二二四標廢土處理工程之清算，茲檢附乙○○等三人所提出之清算表如附件」（見上開刑事一審㈠卷一三七頁、一四二頁）；陳長甫律師並在上開刑事訴訟第一審證稱：「‧‧‧被告（指被上訴人丑○○）有說要算要拿出帳目，願意清算，要辛○○拿出帳目協調不成，第三次就不來」、「（法官問：如何肯定他們有合夥？）我們協調，應該221標、224標均有合夥」（見上開刑事一審㈠卷一六三頁至一六四頁之訊問筆錄）；復於上開刑事訴訟第二審證稱：「（法官問：自訴人與被告之間曾委託你協調內容如何？）乙○○曾委託我發函協調，主要是說有合約捷運221標、224標，到底出土數多少，利益方面」（見上開刑事本院上訴字㈡卷八十頁之訊問筆錄），惟查被上訴人寅○○既係永鑫公司之負責人，乙○○等三人如認永鑫公司未分配利潤給彼等，何以未發函給永鑫公司之負責人寅○○，要求其亦應一併出面解決？況青木公司係自八十一年一月間開始支付永鑫公司工程款，有該公司八十九年二月二十三日台北捷運CH二二一字第890223號函可稽（見上開刑事本院上更㈠卷二五一頁），陳長甫律師所發之上開函件係乙○○等三人於青木公司開始支付永鑫公司工程款，歷時二年多後，青友公司又已改組，始委請陳長甫律師發函協調解決，被上訴人丑○○因認渠等並非捷運二二一標及二二四標廢土處理工程之合夥人，故未與之洽商達成協議。顯見上開函文係乙○○等三人單方之意思表示，亦不足以據為證明彼等確有與永鑫公司合夥捷運二二一標及二二四標廢土處理工程。又陳長甫律師係受乙○○等三人委任居中協調本件糾紛，其依委託人片面陳述所為之上開證詞，尚難遽信。
㈣又依青木公司上開八十九年二月二十三日（89）台北捷運CH
221字第890223號函覆本院刑事庭稱：「八十年間台北捷運局新店線二二一標廢土工程，是由本公司發包給永鑫公司，當時代表永鑫公司者為負責人寅○○，該工程總價二億七千三百五十五萬六千二百八十九元，已支付二億七千三百五十五萬六千二百八十九元，支付期間自八十一年一月間起至八十三年八月間止；八十一年間新店線二二四標廢土工程，亦是發包給永鑫公司，工程總價為一億八千六百四十六萬五千一百四十六元，已支付工程款一億八千六百四十六萬五千一百四十六元，支付期間為八十四年三月間」（見上開刑事本院上更㈠卷二五一頁），足見青木公司支付永鑫公司捷運二二一標廢土工程款係自八十一年一月間起至八十三年八月間止，已付工程款共為二億七千三百五十五萬六千二百八十九元。而乙○○等三人與被上訴人丑○○係於八十三年二月七日始簽訂合作結束同意書，並收受退款八十萬元（含取回原投資款七十萬元及分配紅利十萬元）之支票，此有該同意書及支票可稽（見上開刑事一審㈠卷四四頁至四五頁）。果乙○○等三人與被上訴人丑○○間係合夥以永鑫公司名義向青木公司承攬廢土工程，因工程款係每月結算一次，合夥人應無可能毫無所悉，歷時兩年多均未向被上訴人丑○○及永鑫公司之負責人即被上訴人寅○○請求分配合夥利潤，直至八十三年二月七日並同意簽立合作結束同意書，願僅就淡水棄土場部分取回原投資款七十萬元及所分配十萬元之紅利，而未對永鑫公司已領取捷運二二一標近三億餘元之工程款（當時捷運二二四標之工程款一億八千六百餘萬元尚未領取），請求結算分配，亦殊與常情有悖。由此足見乙○○等三人所稱之合夥，應僅係就淡水棄土場廢土處理部分為合夥，並非就捷運二二一標及二二四標全部廢土處理工程為合夥。
㈤另證人即淡水棄土場土地所有人 洪淑穗 於上開刑事訴訟第一
審證稱：「我是提供廢土場地主‧‧‧倒廢土是二二一標、二二四標，乙○○、辛○○、寅○○三人確實向我說合夥，由乙○○出名訂約」（見上開刑事訴訟一審㈡卷二五一頁之訊問筆錄）；嗣於上開刑事訴訟第二審證稱：「（法官問：你是否與陳柄楠糾紛訴訟？）他將我的土地拿去做棄土場，我並未同意」、「淡水棄土場之廢土從捷運二二一標及二二四標來的，是由司機處得知的，我住附近」（見上開刑事本院上字㈡卷四六頁背面之訊問筆錄）；足見當初承租上開淡水棄土場時，係供作捷運二二一標及二二四標棄土場地之用，嗣因與地主發生訴訟糾紛才停止使用該場地，而捷運二二四標工程係於八十二年四月十七日簽約施作，淡水棄土場則於同年六月二十八日即已被台北市捷運局南區工程處函告撤銷倒土許可，並停止使用，此有台北市政府捷運工程局南區工程處82年6月28日北市南土四字第8206425號函可稽（見上開刑事一審㈠卷四三頁），合夥人乙○○等三人與被上訴人丑○○旋即於同年月三十日進行結算，終止合夥關係，惟正式簽立結束合夥契約則延至八十三年二月七日始行辦理，已如上述。是捷運二二四標之廢土棄置淡水棄土場之期間亦僅二個月。其後捷運二二一標及二二四標之廢土則由被上訴人寅○○另行覓妥由簽約之東和砂石廠等公司場地接收處理，此亦有東和砂石廠、新原窯業股份有限公司及豐裕窯業股份有限公司出具之同意書足按（見上開刑事一審㈠卷五五頁），並經證人即東和砂石廠之負責人 林榮吉 於上開刑事訴訟第二審證稱：「是寅○○與我接洽，乙○○等三人沒有與我接洽，不認識乙○○等三人」（見上開刑事本院更㈠卷一六五頁背面之訊問筆錄），而被上訴人丑○○與乙○○等三人合夥之青友公司於八十一年九月七日即經主管機關核准設立開始運作，有青友公司執照及營利事業登記證可稽（見上開刑事一審㈠卷一九Ｏ頁、㈡卷三四一頁至三四二頁），其運作範圍又包含捷運二二一標及二二四標之運送棄土工程，故淡水棄土場之廢土係從捷運二二一標及二二四標而來，亦屬正常合理，然此亦僅足據為證明被上訴人丑○○與乙○○等三人間有合夥青友公司廢土處理工程之事實，與被上訴人寅○○所負責之永鑫公司所承攬捷運二二一標及二二四標廢土處理工程係屬二事，更何況乙○○等三人均非永鑫公司之股東，與永鑫公司亦無合夥契約關係存在，尚難僅憑被上訴人間係父子關係，即遽認被上訴人丑○○與乙○○等三人間就淡水棄土場之合夥關係當然及於永鑫公司所承攬之捷運二二一標及二二四標全部廢土處理工程。足見證人洪淑穗所為之上開證言，顯難據為有利於上訴人之認定。
㈥況有關捷運廢土處理工程所需經費高達數億元，必需配備相
關運輸車輛、機具及人員始能運作，非如乙○○等三人與被上訴人丑○○間就淡水棄土場之合夥，每人僅出資七十萬元，四人出資合計不過二百八十萬元而已，衡諸常情，如何參與捷運二二一標及二二四標廢土處理工程之營運？尤值疑竇。
㈦雖被上訴人丑○○於八十一年八月二十四日與乙○○與辛○
○二人另就捷運二二四標有關租地、棄土場提供申請處理及棄土運輸之管理簽立協議書（見上開刑事一審㈡卷三四三頁），惟查該協議書係因當時淡水棄土場之合夥，雖已順利進行，然上開合夥人丑○○、乙○○及辛○○係欲另行籌組新公司，自行向青木公司承攬捷運廢土處理工程，以獲致更大之利潤，始由被上訴人丑○○、乙○○及辛○○三人簽訂上開協議書，以青友公司名義向主管機關申請核准設立，並由辛○○擔任青友公司之負責人，嗣於同年九月七日經主管機關核准設立，並先後以青友公司名義欲向青木公司爭取承攬捷運棄土工程，此有青友公司執照及營利事業登記證（見上開刑事一審㈠卷一九Ｏ頁、㈡卷三四一頁至三四二頁）、及青友公司向青木公司承包工程合約可稽（見上開刑事一審㈠卷一Ｏ三頁至一Ｏ八頁）；嗣於八十三年四月三十日因限於客觀因素未能達到預定目標，始開會決議改組結束營業，亦有該改組會議紀錄足按（見上開刑事一審㈠卷一一二頁至一一三頁）。足見上訴人主張依上開協議書亦可證明乙○○、辛○○就捷運二二四標之棄土工程，與被上訴人有合夥關係存在云云，殊無足取。
㈧雖上訴人乙○○、丙○○又提出八十一年八月二十五日及八
十二年八月二十五日先後以乙○○及辛○○為連帶保證人、承租人均為永鑫公司之土地租賃契約書為證（見上開刑事一審㈠卷一二一頁至一二四頁），主張伊等與被上訴人就捷運二二四標廢土工程有合夥關係存在云云，並舉出證人 李鑫淼 於上開刑事訴訟第二審證稱：「我新店的土地在八十一年間出租給乙○○及辛○○。剛開始是他們二人與我接洽，被告二人（指被上訴人）是後來才認識。乙○○說他與日本公司簽約，要租我的土地來堆置東西，與永鑫公司簽約他們內部關係我不清楚」（見上開刑事本院上更㈠卷一Ｏ八頁至一Ｏ九頁），惟查擔任連帶保證人與合夥關係係屬二事，尚難僅因另有連帶保證契約關係存在，即遽認必有上開合夥關係存在。
五、綜上所述，足見被上訴人丑○○於第一階段與乙○○等三人僅係就淡水棄土場成立合夥關係，且該合夥業已於八十三年二月七日結束，並經簽訂合作結束同意書，且每人已收受被上訴人丑○○所簽交含取回原投資款七十萬元及所應分配紅利十萬元計八十萬元之支票，兌領完畢，已如前述；又其於第二階段另與乙○○、辛○○就成立青友公司欲向青木公司爭取捷運廢棄土處理工程之合夥關係，亦已於八十三年四月三十日因未能達成預定目標而將公司改組而告結束。顯見乙○○等三人就捷運二二一標及二二四標之廢棄土處理工程與被上訴人間並無合夥關係存在。且乙○○等三人就上開事實自訴被上訴人涉及詐欺及背信罪嫌部分，亦經刑事法院判決諭知無罪確定，此亦有本院刑事判決及最高法院刑事判決可稽（見上開刑事本院重上㈠卷一五二頁至一五七頁、㈡卷五頁至八頁、二十頁至二九頁），此外，上訴人復不能舉出其他證據證明被上訴人確有侵權行為。則上訴人依據侵權行為之法則，請求被上訴人應連帶分別給付上訴人乙○○一千四百九十一萬一千二百六十八元、上訴人丙○○一千四百九十一萬一千二百六十八元、上訴人壬○○等六人之被承受訴訟人辛○○一千零九十一萬一千二百六十八元，及均自八十三年六月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國95年6月30日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官彭昭芬法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月30日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。