裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國94年03月23日
裁判案由：期貨交易法
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第1059號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男4選任辯護人廖湖中律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第295號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨經理事業，處有期徒刑陸月，緩刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係高雄市○鎮區○○○路○○○○號7樓之1「慶豐國際企業有限公司（下稱慶豐公司）」之實際負責人，明知未經主管機關即證券暨期貨交易委員會（下稱證期會）之許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，復明知慶豐公司之營業項目為：「一、財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務（證券投資顧問業務除外）（會計師業務除外）。二、國內外投資之引介提供諮商顧問業務。三、不動產投資計劃分析之顧問業務。四、國際外匯資訊諮詢顧問業務（銀行外匯買賣業務除外）」，並未包括提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單（即期貨顧問事業）、代客操作外幣保證金交易（即期貨經理事業）等業務，竟自民國87年7月間起，與在前揭公司擔任盤房即接聽客戶下單買賣外匯工作之 黃中銘 （另案最高法院審理中），未經許可，基於共同犯意之聯絡，共同經營期貨經理、顧問事業。其經營方式為：慶豐公司接受美國EasternVanguardForexLTD公司（下稱Eastern公司）之委託，在上址以登報招聘職員方式招攬 沈國龍 、 王裕國 等不特定客戶，再由慶豐公司代理美國Eastern公司，與客戶簽訂外匯保證金交易契約（即槓桿保證金契約），並向客戶解說期貨交易中之外匯保證金交易之內容及如何操作，提供場所設備及相關外匯資訊分析，客戶須在公司指定銀行開設帳戶，並匯繳一定外幣保證金額（開戶至少美金一萬元)至Eastern公司指定之HonkkongBank（設於美國紐約之香港匯豐銀行）第0000000000號帳戶後，再由慶豐公司將客戶匯款之水單傳真給Eastern公司，即代表Eastern公司與該客戶間完成開戶手續，客戶可自行透過慶豐公司提供之場所、免費國際電話、匯市電腦資訊設備及匯市分析資料，或委託慶豐公司人員下單至Eastern公司操作買賣日幣、英鎊、瑞士、法法郎、德國馬克等外幣，慶豐公司業務人員並提供外幣及時匯價及諮詢，及代為電話詢價、報價，由投資人自行決定價格及口數，再透過慶豐公司盤房下單買賣，由Eastern公司下單至國際金融市場操作上揭指定外幣，此種交易不須實際交割，可於當日或到期前以反向交易軋平而僅結算買賣差價，每交易一口，Eastern公司除收取保證金1000美元外，並向客戶抽取手續費美金80元，慶豐公司則可分得美金30元為佣金，但如顧客當日 未平倉 ，則需繳交每口保證金1500美元，以此方式經營外幣保證金交易之經理及顧問事業。嗣於88年3月9日為高雄市調查處於上址查獲，並扣得營業登記證照、登報資料、開戶及交易須知、合約書、客戶入金資料、客戶退佣資料、渣估單、未平倉紀錄表、交易損益表、交易明細表、外匯行情表、交易作業查詢表、錄音帶、磁碟片等物。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人 蔡家鉁 、黃中銘、 曾麟榮 、沈國龍、王裕國於法務部調查局高雄市調查處所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告乙○○於準備程序本院訊問時供稱：對調查局所作筆錄之證據能力不爭執等語（見93年12月27日準備程序筆錄），且至言詞辯論終結前，就前開證人於調查處所為陳述之證據能力亦未聲明異議。而前開證人於調查處之陳述，亦未經渠等主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為 容許渠 等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人於調查處之證述具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人沈國龍、王裕國於偵查中所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上揭法條規定，原則上具證據能力，而被告亦不爭執，自得為證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並據證人曾麟榮、黃中銘、蔡家鉁分別於高雄市調查處詢問時證述明確，亦與證人沈國龍、王裕國分別於調查處及偵查中證述之情節相符，復有營業登記證照、登報資料、開戶及交易須知、合約書、客戶入金資料、客戶退佣資料、未平倉紀錄表、交易損益表、外匯行情表各一冊，渣估單二冊，交易明細表三冊，錄音帶、磁碟片各一袋扣案可稽，事證明確，被告乙○○之犯行，應堪認定。
二、按期貨交易法就何謂「期貨顧問事業」、「期貨經理事業」、「其他期貨服務事業」，雖無定義。惟依期貨顧問事業管理規則第二條之規定：「期貨顧問事業得經營下列業務：一、接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」，期貨顧問事業設置標準第二條規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益」。而所謂「期貨經理事業」，係指企業公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業等情，業據財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日（87）台財證（7）字第33672號函說明在卷。本件被告受美國Eastern公司委任，招攬客戶，並代理Eastern公司與客戶簽訂外匯保證金契約，及於客戶繳納一定外幣之保證金至指定帳戶後，將客戶匯款之水單傳真給Eastern公司，即代表Eastern公司與該客戶間完成開戶手續，並提供相關外匯資訊分析，供客戶決定口數（買賣一次合稱一口），或由慶豐公司人員代戶詢價、報價及下單買賣外匯，每交易一口，Eastern公司除收取保證金1000美元外，並向客戶抽取手續費美金80元，慶豐公司則可分得美金30元為佣金，獲取報酬等情，已如前述，是被告所經營者，應係提供期貨交易分析意見及建議之「期貨顧問事業」，及代他人操作外幣保證金交易之「期貨經理事業」，公訴人認被告尚從事「其他期貨服務事業」部分，容有誤會，附此敘明。
三、被告未經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業，係犯期貨交易法第112條第5款之罪。被告乙○○與慶豐公司員工黃中銘，共同經營期貨顧問事業、期貨經理事業，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又期貨交易法第112條第5款所謂擅自經營期貨事業，含有反覆性與多次性，被告基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營上述事業之行為，係其經營業務範圍，為實質一罪，僅能成立單純一個未經許可，擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業罪名。爰審酌被告意圖規避主管機關之管理，而未經許可，擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業，遊走法律邊緣，自屬可議，惟念其素行良好，無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，犯後亦坦承犯行，足見其態度良好，已有悔意，且於88年3月間經查獲後，即停業至今已逾5年未再經營，而其目前於家琛印刷公司擔任業務經理，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可憑等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。至扣案如附表所示之物，均為被告所有，且為供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案營業登記證照影本，非供犯罪所用之物，無庸沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年3月23日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
審判長法官李政庭
法官李育信法官郭瓊徽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳瓊芳中華民國94年3月24日附錄：本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百一十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
附表：宣告沒收之物┌───┬────────────┬─────┐│編號│項目│數量│├───┼────────────┼─────┤│一│登報資料│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│二│開戶及交易須知│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│三│合約書│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│四│客戶入金資料│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│五│客戶退佣資料│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│六│渣估單│貳冊│├───┼────────────┼─────┤│七│未平倉紀錄表│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│八│交易損益表│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│九│交易明細表│參冊│├───┼────────────┼─────┤│十│外匯行情表│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│十一│交易作業查詢表│壹冊│├───┼────────────┼─────┤│十二│錄音帶│壹袋│├───┼────────────┼─────┤│十三│磁碟片│壹袋│└───┴────────────┴─────┘