裁判字號：臺灣臺北地方法院102年簡上字第515號民事判決
裁判日期：民國103年10月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度簡上字第515號上訴人即附帶被上訴人雀而思影音多媒體有限公司法定代理人 錢彥廷 訴訟代理人 劉博文 律師被上訴人即附帶上訴人 艾騰 整合行銷股份有限公司法定代理人 丁國豪 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年9月13日本院臺北簡易庭101年度北簡字第6425號第一審判決提起上訴，被上訴人並就反訴部分提起附帶上訴，經本院於民國103年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬貳仟元，及自民國一百零一年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，此民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前之民國102年12月18日就原審反訴部分提起附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：伊為影音多媒體公司，經營企劃影音多媒體製作及短片、動畫等之拍攝、剪輯業務。兩造於100年3月中旬，就訴外人交通部中央氣象局（下稱中央氣象局）委託之「臺灣東部海域海纜觀測系統建置計畫」（下稱系爭建置計畫）之紀錄專輯（下稱系爭紀錄專輯）簽訂合約書（下稱系爭契約），由伊向被上訴人承攬系爭紀錄專輯DVD之製作，契約總價款為100萬元。依系爭契約第2條第1項第3款、第2項第3款約定，本件承攬之工作內容主要為腳本企畫、拍攝、剪接、特效、電腦動畫、旁白、字幕、音樂等，且系爭契約第5條付款流程已明文約定100萬元分4期給付。又系爭契約雖有初步完成期限之規範，然伊自始至終戮力配合業主、被上訴人之時程，相關執行進度時間表一再更改，也均有載明「實際結案日期將視實際狀況作調整」等語，且從被上訴人所發之E-mail中，亦可看出業主因部分實際狀況延後整體工作時程，致使全案結案時間往後延之情形。由此足徵系爭紀錄專輯DVD之製作，於時程之掌控上本來即極具彈性，且與業主的協力程度如何、多媒體工作者如何利用加班時間及人力資源等情亦有極大關聯，是系爭契約縱有初步完成期限之規範，但只要在可與業主溝通之時間內，及在多媒體工作者可得支配之時間、人力範圍內完成工作，即無不可，此誠不違經驗法則及業界常態。再伊於100年9月間，除經業主指示補拍鏡頭，及預留與業主討論後需要進行的補拍工作（凡此均屬第4期款之工作）須延至100年11月以後進行外，其餘因製作DVD所需鏡頭之所有拍攝工作，伊已按實際狀況調整進度全部完成。惟當伊數度催請被上訴人給付第二期剩餘款（即第3階段款項）15萬元，被上訴人竟以「進度遲延」、「第四期款工作項目之動畫尚未完成」、「尚有鏡頭須要補拍」等由拒絕付款，惟毛片的剪輯並非第二期第3階段所應完成的工作，第二期第3階段只須拍攝影片完成即可。更甚者，被上訴人未附任何證據證明伊有何「顯可預見不能於期限內完成」之情形，竟於不利於伊之時間點終止系爭契約，致伊受有將來無法取得利潤（扣除成本後）約15萬元之損害。爰依系爭契約第5條約定，請求被上訴人給付第二期第3階段款項15萬元，及依民法第511規定，請求被上訴人賠償伊因系爭契約終止所致之利潤損失15萬元等語。
二、被上訴人則略以：㈠伊係受中央氣象局委託企畫及執行系爭建置計畫展示空間及
紀錄專輯委外規畫製作案提供服務，而將其中之系爭紀錄專輯及「中央氣象局地震測報中心業務」介紹（下稱地震測報中心業務介紹）之多媒體DVD光碟專輯，委託上訴人提供DVD之企劃及拍攝剪輯工作。因伊須於100年10月20日前完成此項工作，故亦以相同條件委由上訴人承攬，即約定完成期限為100年10月20日。中央氣象局雖於100年10月12日發函通知有關系爭建置計畫之紀錄與簡介多媒體DVD因配合相關活動，時程延期至100年11月20日驗收，但該工作項目仍以100年10月20日為完成期限；地震測報中心業務介紹之DVD光碟專輯則仍須於100年10月20日前完成。
㈡系爭契約並非單純之統包制，依系爭契約第5條第2、3項有
關第二期款之約定及第2條第1項第6款、第2項第9款約定內容，可知上訴人於系爭契約簽訂後5個月即100年8月30日前應繳交含經剪輯、配音、配樂等之毛片，且毛片除了拍攝鏡頭外，尚有後製剪輯、動畫製作、配樂、特效合成、字幕配音（國語）等。又DVD製作之各階段，均須先提出企畫書，經審核通過後方能執行（含拍攝/剪接/動畫/配音/配樂/特效/字幕/壓片等各階段工作），且執行後製作修改意見或內容，亦不得超出原簽定之腳本合約。上訴人於100年7月14日影片腳本確認過程中，亦曾經提出同意書要求伊簽署，此可證明系爭契約之精神是每一期皆包括企劃、審核、製作、確認、付款之分期提報、分期驗收、分期付款之嚴格程序，絕非只是於完成期限前能提交成品即可之統包制。
㈢上訴人請求伊給付第二期第3階段款項15萬元，據其主張係
「第二期款第3階段即至100年9月為止應完成拍攝內容，總價款15%之15萬元」，惟如前所述，上訴人應交付「審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片」等拍攝內容，方可請求伊給付該階段報酬。然上訴人遲延第二期拍攝及剪輯毛片之工作，經伊依系爭契約第8條第3項約定，於100年9月30日發函催告上訴人限期於100年10月3日前改善，惟上訴人並未提出改善計畫，甚至於100年10月3日E-mail中正式表明停止工作，並告知「拍攝經費未支付我司，後期製作將無法進行」等語，拒絕交出拍攝素材，伊乃依民法第497條、第503條、第511條規定終止系爭契約，上訴人於系爭契約終止後，於100年10月7日始應伊要求交付未經初步剪輯處理之毛片及列表單據與伊。上訴人交付與伊之毛片既未經初步剪輯處理，不符系爭契約有關第二期第3階段之付款條件，依系爭契約及民法第505條規定，伊自無須給付上訴人第二期第3次報酬15萬元。又系爭契約既因可歸責於上訴人之違約而經伊終止，伊自無庸負任何賠償責任等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷第36頁反面、第37頁、第9頁反面至第10頁反面）㈠兩造於100年3月30日簽訂「台灣東部海域海纜觀測系統建置
計畫」（含「台灣東部海域電纜式海底地震儀及海洋物理觀測系統建置計畫」、「中央氣象局地震測報中心業務」）紀錄專輯之承攬契約（實際簽約完成日期為100年4月12日），被上訴人委託上訴人提供DVD之企劃及拍攝剪輯工作，上訴人應於簽約後5個月內提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂），約定完成期限：100年10月20日前；總金額100萬元，付款流程：⒈第一期款：被上訴人於3月底前撥付總金額10%為定金予上訴人，上訴人使得影片企劃、腳本撰寫、計畫執行等前段工作排定；⒉第二期款：
上訴人於第二期（4月，6月，8月）（因實際簽約完成日期為100年4月12日，故第二期3階段應順延為5月、7月、9月）執行企劃，經被上訴人確認無誤，被上訴人即撥付第二期款各15%予上訴人，共45%；⒊第三期款：上訴人於第三期（初剪完成）通過後，經被上訴人確認無誤，被上訴人撥入第三期款25%予上訴人；⒋餘款：（交片）後，經被上訴人確認及驗收無誤，被上訴人撥入餘款20%予上訴人；⒌扣款：若上訴人非因被上訴人或不可抗力之因素延遲，被上訴人將依比例原則扣款上訴人代執行之製作費。並有系爭契約在卷可稽（見原審院卷㈠第8至11頁）。
㈡被上訴人於100年4月18日給付定金10萬元與上訴人，並已給
付第二期款第1、2階段報酬（7月、7月）合計30萬元與上訴人。
㈢上訴人就拍攝工作部分，除「頭城展覽站展示空間」及「海
纜啟用儀式」2個鏡頭因業主尚未建置完成而尚未拍攝外，其餘第二期之拍攝工作於100年9月22日前均已拍攝完成，並有兩造往來之電子郵件附卷可參（見原審院卷㈠第89、91頁）。
㈣被上訴人於100年9月30日以工作進度落後為由，發函催告上
訴人限期於100年10月3日前改善工作進度，若不提改善計畫將逕行解除契約，嗣被上訴人於100年10月6日通知上訴人終止系爭契約，有被上訴人100年9月30日通知書及100年10月6日系爭契約通知書在卷可稽（見原審院卷㈠第12、19頁）。
㈤上訴人於100年10月7日交付已拍攝之影片原始檔及相關資料
給被上訴人，並有被上訴人致上訴人已收到拍攝內容之書函附卷可稽（見原審院卷㈠第20頁）。
㈥被上訴人於終止系爭契約後，已另委託第三人利達數位影音
科技股份有限公司（下稱利達影音科技公司）、百聿科技事業股份有限公司（下稱百聿科技公司）、風采（風華）錄音企業有限公司（下稱風采（風華）錄音公司）、詮星翻譯有限公司（下稱詮星翻譯公司）、絕攝工坊及配音員等完成後製剪輯、動畫製作、配樂、特效合成、字幕配音（國語）等工作，支出費用合計746,529元，有利達影音科技公司、百聿科技公司、風采（風華）錄音公司、詮星翻譯公司、絕攝工坊開立之統一發票影本及 陳曉月 等配音人員執行業務所得收據在卷可稽（見原審院卷㈠第60至75頁）。
㈦系爭契約之性質為承攬契約。
㈧上訴人於100年5月19日及100年7月6日送交被上訴人之2支DV
D企劃書內，有上訴人提出之工作時間表（執行進度時間表），「中央氣象局地震測報中心業務介紹」整體計畫需56個工作天，其中企劃至拍攝完成為21個工作天；「臺灣東部海域海纜觀測系統建置計畫」整體計畫為59個工作天，其中企劃至拍攝完成為23個工作天。
五、得心證之理由：上訴人主張其已完成系爭契約第二期全部工作，被上訴人所指其未完成之初步剪輯（含剪輯、配音、配樂）係屬第三期工作範圍，爰依系爭契約第5條約定，請求被上訴人給付第二期第3階段報酬15萬元；又其並無任何可歸責之事由，被上訴人竟在不利於其之時間點終止系爭契約，致其受有將來無法取得利潤（扣除成本後）約15萬元，爰依民法第511條規定，請求被上訴人賠償其所失利益即將來可獲得之利益15萬元等語；被上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本訴部分之爭點，厥為：㈠上訴人請求被上訴人給付第二期第3階段報酬15萬元，有無理由？（即上訴人是否已完成第二期報酬之全部工作？亦即：⒈第二期第3階段之工作是否包含初步剪輯毛片（含剪輯、配音、配樂）完成？⒉被上訴人交付之原始檔拍攝內容，是否合於系爭契約第5條第2項有關第二期第3階段付款條件之「審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片」？）㈡上訴人請求被上訴人賠償其因系爭契約終止所失利益15萬元，有無理由？（即被上訴人終止系爭契約是否可歸責於上訴人？亦即上訴人有無工作遲延之情形，經被上訴人定期催告仍未履行，而經被上訴人終止契約？）茲析述如下：
㈠上訴人請求被上訴人給付第二期第3階段報酬15萬元，有無
理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；民法第490條、第505條第1項分別定有明文。本件依前所述，系爭契約之性質為承攬契約，而系爭契約第5條「付款流程」約定：「總款項新臺幣壹佰萬元整（含稅），甲方（即被上訴人）按照以下活動期程支付乙方（即上訴人）款項，分為4階段進行…。付款期程如下：⒈第一期款：甲方於3月底前撥付總金額10%為定金予乙方後，乙方使得影片企劃、腳本撰寫、計畫執行等前段工作排定。⒉第二期款：乙方於第二期（4月，6月，8月）執行企劃，經甲方確認無誤，甲方即撥付第二期款各15%與乙方，共45%。⒊第三期款：乙方於第三期（初剪完成）通過後，經甲方確認無誤，甲方撥入第三期款25%予原告…。」（見原審院㈠卷第10頁），可知本件承攬報酬係就各期定之，上訴人應按其完成交付工作之程度向被上訴人請求報酬。又上訴人就第二期應為之工作範圍乃「執行企劃」，被上訴人則依該執行企劃進度分3階段付款。再系爭契約既於100年4月12日始實際完成締約，且被上訴人遲至100年4月18日始撥付定金10萬元與上訴人，上訴人依前揭系爭契約第5條約定，於被上訴人撥付定金後始得為影片企劃、腳本撰寫、計畫執行等前段工作排定，則上開約定第二期3階段（4月、6月、8月）亦應一併順延至5月、7月、9月始為合理，是上訴人就第二期第3階段工作自應於100年9月底前完成。
⒉查上訴人一再主張系爭契約約定之第二期工作僅至拍攝完
成，DVD之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂）係第三期工作云云，無非係以系爭契約第5條「付款流程」就第三期款係約定以「初剪完成」為時點，故第二期執行企劃僅須完成拍攝影片素材，不包括「剪接」。而查系爭契約第5條固未載明第二期款「執行企劃」之內容，惟依系爭契約第2條第1項第6款及第2項第9款均約定「乙方（即上訴人）於簽約後5個月內，向艾騰/氣象局提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂），艾騰/氣象局如對初剪影片有修改意見，乙方將據予修正、補拍、更換部分鏡頭或重新製作不另要求另增費用。經複審通過後，方能執行後製作業…。」，經比對前揭「付款流程」約定，其中第二期3階段分別約定為4月、6月、8月，依系爭契約記載之締約日期100年3月30日起算，第二期第3階段的8月即為簽約後5個月，足見上訴人應於第二期完成執行企劃之內容應為「向艾騰/氣象局提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂）」。從而，堪認上訴人應於實際簽約後之5個月即100年9月12日前完成第二期工作進度為「提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片，並包括剪輯、配音、配樂」等項，而非如上訴人所稱僅完成「拍攝」工作而已。
⒊承前所述，上訴人就系爭契約之拍攝工作，除「頭城展覽
站展示空間」及「海纜啟用儀式」2個鏡頭尚未拍攝外，其餘拍攝工作於100年9月22日前均已拍攝完成。又「頭城展覽站展示空間」及「海纜啟用儀式」未予拍攝，既係因該建置工程尚未完工，中央氣象局尚未舉行「完成儀式典禮」（中央氣象局預計在100年11月間拍攝），故此2鏡頭應不包括於上揭5個月內應提出之初步剪輯處理毛片的範圍，應堪認定。再兩造已協議預留2個空班 俾利 嗣後進行補拍，則上訴人就第二期之拍攝工作應已全部拍攝完成無誤。次查，兩造就上訴人於100年10月7日交付與被上訴人之原始檔僅為拍攝鏡頭之素材，並非經剪輯、配音、配樂之「初步剪輯處理毛片」一節，均無爭執，堪認與系爭契約第5條第2項有關第二期第3階段付款條件約定之「審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片」不合，是上訴人並未完成第二期全部工作，其自無權要求被上訴人先行給付第二期報酬之剩餘款（即第二期第3階段報酬）15萬元。從而，上訴人請求被上訴人給付第二期第3階段報酬15萬元，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人賠償其因系爭契約終止所失利益15萬元
，有無理由？⒈承前所述，因系爭契約之實際完成簽約日期及被上訴人給
付第一期款定金之時間均遲延，上訴人應於簽約後5個月內即100年9月12日前向被上訴人提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂），然上訴人至100年9月22日僅完成拍攝工作，迄被上訴人發函定期催告仍未提出完成初步剪輯處理之毛片，其就第二期工作之履行確有遲延，應堪認定。
⒉上訴人就履行遲延是否具有可歸責之事由？
①按債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為
協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號判決要旨參照）。依系爭契約第2條第1項第5款、第2項第5款約定：「乙方（即上訴人）於簽約後2個月內，應參考本計畫執行內容，著手進行本案之整體規劃、設計、資料收集及腳本撰寫、拍攝等製作前置作業，向艾騰/氣象局提出影片旁白稿、經艾騰/氣象局『審核通過』後，依腳本進行製作。」、第1項第6款約定：「乙方於簽約後5個月內，向艾騰/氣象局提出審查完成拍攝之初步剪輯處理毛片（含剪輯、配音、配樂）…。經『複審通過』後，方能執行後置作業…。」、第2項第7款約定：「人員拍攝採訪：拍攝採訪時安排專業採訪者及受訪人員，撰稿內容經艾騰/氣象局『事先審閱』…」、第1項第11款約定：「艾騰/氣象局有權『審核並修正』影片內容、腳本、旁白及表現方式，乙方將配合辦理影片腳本、旁白、毛片等初審、複審，甲方需整合與氣象局影片修正內容後，並以氣象局之修改意見為主，乙方使得修改…」等內容觀之，上訴人就承攬工作內容之整體規劃、設計、資料收集及腳本撰寫及其後每一階段工作，均須經被上訴人及中央氣象局之確認、審核通過後，始得進行下一工作內容。又系爭契約雖有初步完成期限之約定，惟為使上訴人得以依約完成工作，被上訴人及中央氣象局自有於合理期限內完成審核工作之協力義務，如被上訴人或中央氣象局未於合理期限盡協力義務，致上訴人之工作有遲延之情形，依前揭說明，上訴人即可不負遲延之責。
②上訴人就本件承攬工作雖有排定執行進度時間表，然本
件承攬工作自上訴人提出企劃書、腳本撰寫、旁白、毛片初審等每一項目之階段工作均須經被上訴人及中央氣象局開會、討論、修改、確認後始予審核通過，所費時間顯非上訴人所掌控，其執行進度自會受到影響。而依兩造往來之電子郵件顯示，上訴人於100年7月14日提出海纜觀測系統及地震中心腳本予被上訴人，於100年7月20日寄出修改腳本予被上訴人，待被上訴人與中央氣象局開會討論、審核，被上訴人於100年8月22日始寄回腳本予上訴人修改，上訴人於100年8月25日修改完畢，被上訴人與中央氣象局至100年9月1日始開會確認核定腳本（見原審院卷㈠第211至218頁），期間已超過1個月以上，可見被上訴人及中央氣象局於核定腳本時程並未於合理期間為協力義務，且此期間顯足以影響上訴人後續工作之進行，則上訴人無法於100年9月12日（100年4月12日締約日後5個月內）完成初步剪輯處理毛片工作而有遲延，即難認係可歸責於上訴人之事由所致。雖被上訴人辯稱上訴人負有溝通協調及進度掌握之義務，且上訴人多次主動提出執行進度時間表並更改之，足證上訴人瞭解其所應負掌握進度之責任，且承諾依執行進度時間表云云，惟上訴人係於100年5月19日、7月6日提出企劃書時附有執行進度時間表，係在提送腳本之前，且依執行進度時間表所示，「中央氣象局地震測報中心業務介紹」整體計畫需56個工作天、「臺灣東部海域海纜觀測系統建置計畫」整體計畫為59個工作天，然被上訴人與中央氣象局就上訴人提送腳本之討論、審核期間竟超過1個月，此顯非上訴人於擬定執行進度時間表所能預見，則上訴人未能於100年9月12日前完成初步剪輯處理毛片工作，應認非可歸責於上訴人，始為合理。
⒊按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規
定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決要旨參照）。查系爭契約經被上訴人終止後，上訴人即無法就其餘未完成工作獲得原預期之利潤（利益），雖上訴人無法提出證據證明其因契約消滅及其勞力使用於其他工作所取得之利益，惟參以「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」（最高法院76年度台上字第1758號判決要旨參照），認上訴人主張依財政部100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算其因系爭契約終止所失利益，為屬可採。雖上訴人主張100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中關於錄影節目帶製作之同業利潤為34%云云，惟查該標準所列「錄影節目帶製作」（即J.資訊及通訊傳播業、標準代號5911--13）之同業利潤標準為毛利率34%、費用率17%、淨利率17%，上訴人主張以毛利率34%計算自有違誤，應以淨利率17%為合理。又被上訴人終止系爭契約後，上訴人無法繼續後續工作以取得尚未完成工作之承攬報酬60萬元（上訴人已領取訂金10萬元、第二期第1、2階段報酬各15萬元），以100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中關於「錄影節目帶製作」同業利潤之淨利率17%計算，上訴人得請求被上訴人賠償因契約終止所失利益為102,000元，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢綜上，上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人賠償其因
契約終止所失利益以102,000元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據；其依承攬契約之法律關係，請求被告給付第二期款第3階段承攬報酬150,000元，亦無理由。
貳、附帶上訴（即原審反訴）部分：
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：因上訴人就系爭契約有明顯債務不履行之情形，經伊依法終止契約，上訴人除有溢領承攬報酬108,000元外，並使伊因為履行其餘工作而另與其他公司簽約，受有額外支出費用146,529元之損害，上訴人應予賠償。茲詳述如下：
㈠逾領承攬報酬108,000元部分：
⒈上訴人雖曾將其拍攝之原始檔影片交付與伊，惟將影片內
容所完成之程度與上訴人於系爭契約簽訂時所提供之報價單內容項目比對，無論系爭紀錄專輯DVD或地震測報中心業務介紹之多媒體DVD，皆僅止於企劃書規畫及拍攝之部分，即只完成報價單記載內容中：A.企劃腳本費、B.製作技術費及C.製作材料費三項範圍內之承攬內容，上訴人就其他項目則完全未著手進行。又該2支DVD部分之報價預算雖合計共321,000元（計算式：系爭紀錄專輯DVD部分為15,000＋138,000＋40,000＝193,000；地震測報中心業務介紹之多媒體DVD部分為15,000＋91,000＋22,000＝128,000，合計193,000＋128,000＝321,000），但上訴人本應拍攝12班，然實際只拍攝10個班，每班拍攝費用14,500元（即報價單估價明細B.製作技術費表《第2頁》，每班拍攝費用係由該表中所列攝影師、攝影助理、燈光師、燈光助理、執行製作5項費用合計《導演費用則計算於總價》，即3,000＋2,000＋5,000＋2,000＋2,500＝14,500），未進行拍攝2班之費用共29,000元，應自上開企劃書規畫製作及拍攝之費用中予以扣除。按此計算方式，伊應支付上訴人之承攬報酬為292,000元（計算式：321,000－29,000＝292,000），惟伊已支付40萬元，上訴人即溢領報酬108,000元（即400,000－292,000＝108,000）。
⒉按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，又同法第266條就「非可歸責雙方事由」之「給付不能」規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」，則舉輕明重，於本件係可歸責於債務人即上訴人之事由，致其為不完全給付之情形，伊自得依民法第266條規定，行使「按其比例減少對待給付」，及「依關於不當得利之規定請求返還」之權利，請求上訴人返還其未完成承攬內容而溢領之報酬108,000元。
㈡伊受有額外支出費用146,529元之損害部分：
伊係依民法第497條第1項、第503條及第511條前段規定，就上訴人遲延第二期拍攝及剪輯毛片工作之情事，於100年9月30日發函催告限期於100年10月3日前改善，因上訴人未予改善，甚至連第二期拍攝內容尚未完成之情形下，竟猶無理要求伊給付第二期第3階段款項，伊乃通知上訴人終止系爭契約，伊得依民法第497條第2項規定，請求上訴人給付伊「使第三人改善或繼續其工作之費用」。又伊於終止系爭契約後，使第三人繼續完成上訴人工作所支出之費用合計為746,529元，此係因可歸責於上訴人之遲延等違約行為所致之支出，扣除上訴人如依約履行，伊應繼續支付其報酬60萬元，超出146,529元（計算式：746,529-600,000＝146,529），此即為伊所受之損害，爰依民法第497條第2項及第503條規定，請求上訴人給付146,529元。
㈢綜上，上訴人應返還不完全給付而溢領之報酬108,000元，及賠償伊所受損害146,529元，合計254,529元。
二、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）則略以：被上訴人並未舉證證明伊就系爭契約之終止有何違失，被上訴人係於不合理之時間點、以不合理之理由終止系爭契約，其本來就應自負可能產生之風險，是縱其因系爭契約終止而受有損害，亦應自行負擔。又被上訴人所列反證2發票第1至4張由利達影音科技公司所開立之發票，共計624,300元，其品名僅記載「製作費」，並無其他資料可證明與本件中央氣象局委託專案有關，且與其他收據至少均會記載是「燒錄、翻譯、或配音」等一般常情顯然不符，故伊否認其形式及實質真正，亦否認與本案有關。再上開利達影音科技公司開立之發票縱與本案有關，其金額亦顯然違背一般業界之報價，因依反證原證1中所列伊對動畫、剪接之報價至多亦僅486,000元（此尚含翻譯、字幕、多語版本等工作內容在內），而被上訴人所舉上開發票，僅只動畫、剪接就達624,300元，即便連其他工作部分，被上訴人之報價也多高於伊原本之報價，此費用支出顯不合常情事理，被上訴人仍應就此費用支出部分負舉證責任等語置辯。
三、原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服提起附帶上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人254,529元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、得心證之理由：被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由而致工作遲延，經其定期催告上訴人於100年10月3日前改善，惟上訴人未提出改善計畫，甚至於100年10月3日E-mail中正式表明停止工作，並拒絕交出拍攝素材，伊乃依民法第497條、第503條、第511條規定終止系爭契約，爰依民法第266條及關於不當得利之規定，請求上訴人應返還溢領之承攬報酬108,000元，及依民法第497條第2項及第503條規定，請求上訴人負擔或賠償其因契約終止所受之損害146,529元，合計254,529元等語，上訴人則否認之，並以前詞置辯。是反訴部分之爭點，厥為：
㈠被上訴人請求上訴人返還溢付承攬報酬108,000元，有無理由？㈡被上訴人依民法第497條第2項及第503條規定，請求上訴人負擔或賠償其因契約終止所受之損害146,529元，有無理由？茲析述如次：
㈠被上訴人請求上訴人返還溢付承攬報酬108,000元，有無理
由？⒈承前所述，本件承攬報酬係就各期定之，上訴人應按其完
成交付工作之程度向被上訴人請求報酬。上訴人就第二期應為之工作範圍為「執行企劃」，被上訴人則依該執行企劃進度分3階段付款。上訴人於被上訴人終止系爭契約前已完成第二期第2階段之全部拍攝工作，並將該拍攝完成之影片交付被上訴人，有兩造往來之電子郵件及被上訴人收到拍攝內容之書函可稽（見原審院卷㈠第20頁）。上訴人既已完成第二期第2階段全部之拍攝工作，並已交付工作物與被上訴人，其依系爭契約第5條付款流程約定，受領被上訴人給付至第二期第2階段之承攬報酬，即屬有據，當無被上訴人所指溢領承攬報酬之情形。
⒉被上訴人雖主張上訴人交付拍攝內容所完成之程度，僅止
於企劃書規畫及拍攝部分，依報價單記載企劃腳本費、製作技術費及製作材料費3項之預算合計321,000元，再扣除上訴人未進行拍攝2班之費用29,000元，其應支付予上訴人之報酬僅為292,000元云云。惟：
⑴按承攬契約有關報酬給付之約定，有總價承攬契約及單價
承攬契約（即一般所稱實作實算契約）。而總價承攬契約，係依契約價金之總額而為各項結算，定作人所支付之金額原則上係固定金額，若因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，雖應就變更部分加減價結算，惟結算時原則係依結算總價與原契約價金總額間依工作進程予以比例增減之，至於相關合約文件中有相關工作細項之報價細目、明細，僅是評估廠商估算單價成本是否合理之用而已。查系爭契約係採「總價」給付，系爭契約第5條有關付款流程之約定，亦採以「總金額之一定比例」結算各階段應付之承攬報酬，並非依據上訴人完成幾個素材的拍攝、或實際派出多少班人員進行拍攝等實際施作或供應之項目及數量暨其單價依一定公式進行結算，復參以系爭契約第3條約定「⒈乙方（即上訴人）需自行控制並運用所提列…之預算。⒉若有超出必要，將事先通報並提出細部企劃及費用，獲得甲方同意可實施。」，堪認系爭契約係採「總價承攬」無誤。是被上訴人於締約時提出之細目報價表，僅係供上訴人報價之計算方式及估算單價成本是否合理之用，並非決定被上訴人應給付報酬多寡之憑據，被上訴人以上訴人報價單記載之企劃腳本費、製作技術費及製作材料費等內容及空班數計算其應給付之承攬報酬，自有未洽。⑵又系爭契約雖有記載預計拍攝之班數，惟實際是否完成拍
攝工作，應以實際拍攝情形為據，並非以班數計算拍攝是否完成。上訴人就第二期之拍攝工作均已完成，所餘2個鏡頭並非屬於第二期之工作範圍，已如前述，且參酌系爭契約第5條第5款約定「若乙方非因甲方或不可抗力之因素遲延，甲方將依比例原則扣款乙方代執行之製作費」，依其反面解釋，上訴人就所餘2個拍攝鏡頭未能完成拍攝，係因被上訴人或業主中央氣象局之因素所致，被上訴人自不得主張依比例原則扣款代執行之製作費，是被上訴人以尚有2個空班未拍攝為由，主張應自第二期款扣款云云，即非可採。
㈡被上訴人依民法第497條第2項及第503條規定，請求上訴人
負擔或賠償其因契約終止所受之損害146,529元，有無理由？⒈按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於
工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第492條至第501條；民法第502、503條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第497條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作。此有最高法院93年度台上字第250號判決參照。
本件被上訴人既非以上訴人之工作物存有瑕疵而為催告，自難認其係行使民法第497條規定之瑕疵預防請求權，其主張依民法第497條第2項規定，請求上訴人負擔其使第三人繼續進行本件工作之費用，即屬無據。
⒉按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能
於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，固為民法第503條所明文規定。惟承前所述，被上訴終止系爭契約應屬依民法第511條規定終止，且難認係可歸責於上訴人之事由而終止，則兩造間之法律關係即應適用契約終止之相關規定，被上訴人主張依民法第503條解除契約之規定，請求上訴人賠償其使第三人繼續進行本件工作之費用，即難認為有據。
㈢從而，被上訴人依民法第266條及不當得利之規定，請求上
訴人返還溢付之承攬報酬108,000元，及依民法第497條第2項及第503條規定，請求上訴人負擔或賠償其因契約終止所受之損害146,529元，均無理由。
参、綜上所述，上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人給付
因系爭契約終止所失利益102,000元元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，及其請求第二期第3階段報酬15萬元部分，則均無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人請求上訴人返還溢領之承攬報酬108,000元，及請求上訴人負擔或賠償其因契約終止所受之損害146,529元，均無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，尚無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月27日
民事第五庭審判長法官姜悌文
法官吳佳霖法官林春鈴以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國103年10月27日
書記官林芯瑜