裁判字號：最高法院96年台上字第4523號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五二三號上訴人甲○○上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二十四日第二審更審判決（九十五年度上重更㈢字第三０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九八四、九八五、九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○因經營賭場需求款項，乃透過郭子極自 黃國洲 （原名 黃華宗 ）處，取得新台幣（下同）二百萬元周轉。嗣因黃國洲向上訴人催討該二百萬元債款，上訴人一時未能全部返還（僅還五十萬元）。又聞 黃騰禕 介入其與黃國洲債務糾紛，心生不滿，乃於民國八十九年七月二日凌晨三時三十分許，酒後駕駛Ｎ二－五三二二號小客車，搭載 楊哲賢 （為上訴人之道上「小弟」，另由檢察官通緝中）、郭明弦，至黃騰禕當時所在之台南市○○路○○○號「東區里長聯誼會」，先於對面路邊停車，並將當時因酒醉而不知情之郭明弦留在車上，而由上訴人攜帶其前向綽號「 阿進 」購得而未經許可持有之九０手槍一支及子彈數顆（未經許可持有槍、彈部分已判決確定），夥同楊哲賢（亦自行攜帶其所有之點三八０口徑制式手槍、子彈數顆）進入東區里長聯誼會，欲尋黃騰禕理論報復，適黃騰禕、 林世宗 、 黃盟宸 、 方南鑫 、 鄭灶生 及黃國洲在場，黃國洲見上訴人及楊哲賢手上攜有槍械，即出言勸阻要上訴人勿開槍，上訴人及楊哲賢見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨目的，竟共同基於殺人之犯意聯絡，明知持槍向人體射擊，足以致人於死，竟同時持槍，齊向在場之黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生等人濫射，致黃騰禕受有右胸部貫穿槍傷一處、右上臂入口槍傷及出口槍傷二處、背部入口槍傷一處、肺右上葉貫穿性槍傷一處、肝貫穿性槍傷一處，因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克當場死亡（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）；林世宗受有左背部、左臉上顎、右掌虎口、肺部、脾臟等部位槍傷七處（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆、銅包衣彈頭碎片二片），因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克當場死亡；黃盟宸受有腹部及右手第四、五指槍傷；方南鑫受有兩大腿槍傷及右側骨骨折（手術取出銅包衣彈頭碎片二片）；鄭灶生受有胸腹部、右大腿、左前臂處槍傷（手術取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）。黃盟宸、方南鑫、鄭灶生三人，經送國立成功大學附設醫院救治後，始倖免於死。上訴人及楊哲賢於持槍殺人後，即駕原車逃逸，警方於槍擊案發生後，據報於上開地點，扣得彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片（依彈殼數量估計至少十五槍以上，至於彈頭暨碎片均少於彈殼，無法正確估計實際開槍數目）等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應論以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。原判決事實欄記載，上訴人因不滿黃騰禕介入其與黃國洲間之債務糾紛，於八十九年七月二日凌晨三時三十分許，攜帶其前向綽號「阿進」購得而未經許可持有之九０手槍一支及子彈數顆（未經許可持有槍、彈部分已判決確定），夥同楊哲賢亦自行攜帶其所有之點三八０口徑制式手槍、子彈進入「東區里長聯誼會」，欲尋黃騰禕理論，上訴人與楊哲賢見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨目的，竟共同基於殺人之犯意聯絡，持槍射殺黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生等情。並於理由內謂，楊哲賢所持點三八０口徑手槍及子彈，係其自行持有，而非上訴人所交付，上訴人於案發當日抵達黃騰禕（東區）里長聯誼會址前，既已準備前往尋仇，當知悉楊哲賢持有上開手槍及子彈，該槍彈亦應早已為楊哲賢未經許可而持有，而非意圖為供本件殺人罪，始臨時與上訴人所共同持有至明。因認上訴人殺人犯行與持有槍彈犯行應屬數罪，難認有何牽連關係（原判決理由貳、甲、三，乙、四）。惟對上訴人是否有與楊哲賢共同未經許可持有上開點三八０口徑手槍及子彈，如有，究係前已與其共同持有，或是意圖供犯本件殺人罪，始與其共同持有，因攸關法律之適用，自有詳予調查釐情之必要。乃原判決事實欄對此未明確記載認定，理由內亦未詳予論述說明，遽為上開論斷，自有可議。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由謂：警方在槍擊案發地點，扣得彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片，其中彈殼十三顆，雖研判係口徑九mm制式槍枝所擊發，而其中二顆研判應為其他土（改）造槍械所擊發；其中彈頭八顆、彈頭碎片二片，研判應係口徑九mm制式槍管所擊發，二顆（編號四、二四）外徑九．六０mm之已擊發子彈，研判應為其他土（改）造槍械所擊發；另彈頭三顆、彈頭碎片五片，其上不具足資研判之紋痕，無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十二年二月二十一日刑鑑字第０九二００一０九七號函在卷可參。再前開彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片中有彈頭二顆（土造直徑八．八五mm）、彈殼二顆（外徑九．六０mm），其上均不具足資比對之紋痕特徵，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月十八日刑鑑字第八八五九三號鑑驗通知書可據，無可確認上訴人與楊哲賢各擊發若干。並引用鑑定人 陳博文 於原審之證言、證人黃國洲於警詢及上訴人於原審法院更㈠審、更㈡審相關供述，認楊哲賢持有之點三八０制式（指零點三八吋口徑型）手槍應有混合使用制式及土造子彈之情形較有可能，並無證據足認有另一支土造手槍存在（原判決理由貳、甲、㈡）。惟卷附台南市警察局刑警隊刑案現場勘查報告係記載：「現場勘查情形四、經本組人員發現，……現場採集彈殼十五顆（其中含改造二顆、制式十三顆）、制式彈頭八顆（七顆變形、一顆完整）、土造彈頭二顆均完整，制式彈頭碎片三片，送刑事局比對建檔，另被害人身上是否遺有彈頭，伺解剖及手術後再行採證送驗。」等語（八十九年度相字第九四八號卷第三十二頁背面）。如果無訛，則在現場查扣之彈頭及彈頭碎片數目與原判決所記載認定及內政部警政署刑事警察局鑑定之數目已不盡一致，究竟多餘之送鑑定彈頭及彈頭碎片係從何而來，是否由被害人黃騰禕、林世宗、方南鑫、鄭灶生等身上所取出，是否與本件犯罪有關，原判決未詳予說明釐清，已滋生疑義。又上開刑鑑字第０九二００一０九七號函係記載：「說明：有關本局八十九年七月十八日刑鑑字第八八五九三號鑑驗通知書上所載之彈殼十五顆、彈頭十三顆及彈頭碎片七片，經以比對顯微鏡檢視，結果如下：㈠、彈殼：十三顆（編號⒈⒉⒊⒌⒍⒎⒏⒐⒒⒓⒔⒖），研判應為口徑九mm之制式槍枝所擊發；二顆（編號⒋），研判應為其他土（改）造槍械所擊發。㈡、彈頭八顆（編號Ａ、Ｂ、Ｃ、⒚⒛⒙）、彈頭碎片二片（編號⒗），研判應係經由口徑九mm制式槍管所擊發；二顆（編號⒕），研判應為其他土（改）造槍械所擊發；彈頭三顆（編號⒘）、彈頭碎片五片（編號⒑Ｄ二片、Ｅ二片），其上不具足資研判之紋痕，無法研判為制式槍枝或其他土（改）造槍械所擊發」等語（第一審卷㈠第二一七頁）。參酌該鑑字第八八五九三號所載，土造直徑八．八五mm之金屬彈頭二顆，編號為⒕；土造金屬外徑九．六０mm之已擊發彈殼，編號為⒋等情（警卷第十八頁）。如果無訛，則送驗之彈殼十五顆、彈頭十三顆、彈頭碎片七片中，編號⒋之彈殼即土造外徑九．六０mm彈殼二顆及編號⒕之彈頭即土造直徑八．八五mm彈頭二顆，是否均係由土（改）造槍械或點三八０制式手槍所擊發，尚非全無疑義。原判決所謂「二顆（編號⒋）外徑九．六０mm之已擊發子彈（彈頭）研判應為其他土（改）造槍械所擊發」，「有彈頭二顆（土造直徑八．八五mm）、彈殼二顆（外徑九．六０mm），其上均不具足資比對之紋痕特徵」等語，以及有關楊哲賢所持有之槍枝為點三八０制式手槍，查無證據足認有另一支土造手槍存在之推論，即與卷存鑑定資料不盡相符，原判決未詳予調查究明，併引該二份鑑定書函為上開論述，自有可議。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文、事實不相符合，或所載適用法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決事實欄記載，黃盟宸受有腹部及右手第四、五指槍傷等情。於理由內則謂：被害人黃盟宸受有胸腹部及右手第四指、左手第四、五指有彈孔槍傷，受緊急手術修補肝臟、胃體區、脾切除、遠端胰臟切除、橫結腸部分切除併人工肛門術、右手指血管、神經吻合術、左手手指內固定術等（原判決理由貳、甲、㈠③）。就黃盟宸所受之傷勢如何，事實記載與理由說明不盡相符，自有判決理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於殺人部分撤銷，發回原審法院更為審判。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨關於擄人勒贖部分略稱：㈠、原判決事實欄對於上訴人與楊哲賢如何持手槍對 黃榮章 犯擄人勒贖罪並未記載認定，此部分理由說明已失其事實依據，自有違誤。㈡、被害人黃榮章係自願隨上訴人上車，並非遭受強暴脅迫，亦非遭上訴人等所擄掠，上訴人應不構成擄人勒贖罪，原判決論處上訴人擄人勒贖罪刑亦屬違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之擄人勒贖犯行，係依憑上訴人於警詢及偵審中之供述、證人即被害人黃榮章、 吳健保 於第一審之證言、證人即共犯 崔文章 於警詢之供述等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於擄人勒贖部分之判決，改判論處上訴人共同意圖勒贖而擄人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。復說明擄人勒贖罪，係以意圖勒贖而擄人為構成要件，其犯罪方法行為，係將被害人置於行為人實力支配下，予以脅迫，其犯罪的行為，係向被害人或其關係人勒索財物，因之，擄人勒贖罪本質上，為妨害自由與強盜之結合，在形式上則為妨害自由與恐嚇取財罪之結合；且擄人者，實際上，大多以若不付贖款，即對被擄人加害等詞，恫嚇被擄人親友，使生畏怖，因而交付贖款；對被擄人或其親友恐嚇之妨害自由行為，在觀念上，應被吸收於擄人勒贖行為中，不應再論以妨害自由罪。上訴人夥同楊哲賢，前往黃榮章住處，以有事相談，要求黃榮章隨彼等上車，於要求黃榮章資助巨額跑路費不成後，即與楊哲賢萌共同意圖擄人勒贖犯意，以其所持之槍枝、手銬剝奪黃榮章之行動自由，強押至台南縣關廟鄉陸軍山靶場，勒索一千萬元，上訴人並表示如未給付，將對黃榮章不利，致使接聽電話之吳健保恐黃榮章生命不保，而於黃榮章行動自由被剝奪中，答應給付五百萬元，以換取釋放被害人黃榮章，上訴人之行為，已非單一妨害自由或恐嚇取財，而合於擄人勒贖罪之構成要件，自應論以該罪。就上訴人否認有擄人勒贖之犯行，所辯伊無持槍押黃榮章，有請其上車，說有事要談，錢係黃榮章自己要給的，沒有向吳健保說要對黃榮章不利之話等語，何以不足採信，依據卷內資料於理由予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法上所稱擄人勒贖，係在主觀上具有勒贖之不法意圖，客觀上以強暴、脅迫或詐術、恐嚇或其他不正方法使被害人離開其原來處所而將其移於自己實力支配之下，而令被擄者之親友提供金錢或其他財物以贖取被擄者之生命或身體自由，因此在手段行為上具有妨害自由之本質，但在目的行為上，則具有恐嚇行為之本質。原判決事實欄記載：上訴人與楊哲賢於殺人後逃亡期間，共同駕車並攜帶制式九０手槍、制式點三八０手槍各一支、制式九二手槍二支、手榴彈二顆及手銬一付至黃榮章農舍，請黃榮章上車談話，要求黃榮章資助跑路費，黃榮章表示只能給二萬元，引起上訴人等不滿，竟另行起意，共同基於意圖勒贖而擄人犯意，由楊哲賢用手銬銬住黃榮章雙手，強押至台南縣關廟鄉陸軍山靶場，向黃榮章勒索一千萬元，並打電話給吳健保（黃榮章之友人），要求吳健保代付贖款，如未給付，將槍殺黃榮章，吳健保因恐黃榮章生命不保，經雙方討價還價結果，應允給付五百萬元，上訴人等始將黃榮章載回農舍附近釋放，嗣並分二次分別取得贖款三百萬元及二百萬元等情，因而就此部分論上訴人犯擄人勒贖罪，已於理由內詳予論述說明，於法自屬有據。原判決理由內引述上訴人及黃榮章之供述，指上訴人等以槍枝、手銬剝奪黃榮章之行動自由，強押至陸軍山靶場，勒贖一千萬元等情，而前揭事實欄關於如何持槍強押黃榮章之細節，未詳予記載，行文稍嫌簡略，縱有欠妥適，但於犯罪構成要件及全案情節並不生影響，而顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，徒憑己意泛指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十九日
Ｑ