最高法院97年度台上字第5001號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5001號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五００一號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十九日第二審更審判決（九十七年度上重更㈤字第一六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九八四、九八五、九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○因經營賭場需求款項，乃透過郭子極自 黃國洲 （原名黃 華宗 ）處，取得新台幣（下同）二百萬元周轉。嗣因黃國洲向上訴人催討該二百萬元債款，上訴人一時未能全部返還（僅還五十萬元），又聞 黃騰禕 介入其與黃國洲之間之債務糾紛，黃國洲並放話欲殺害上訴人，上訴人心生不滿，乃於民國八十九年七月二日凌晨三時三十分許，酒後駕駛Ｎ二－五三二二號小客車，搭載 楊哲賢 （為上訴人之道上所謂「小弟」，另由檢察官偵查中）、郭明弦，至黃騰禕當時所在之台南市○○路○○○號「東區里長聯誼會」對面路邊停車，並將當時因酒醉而不知情之郭明弦留在車上，而由上訴人攜帶其先前向綽號「 阿進 」購得而未經許可持有之制式九○手槍一支及子彈數顆（此未經許可持有槍、彈部分，已判處罪刑確定），楊哲賢則自行攜帶其所有之點三八○口徑制式手槍、子彈數顆，而後二人共同持有該制式九○手槍、點三八○口徑之制式手槍（未扣案）及子彈數顆，一同進入「東區里長聯誼會」，欲尋黃騰禕理論報復。適黃騰禕、 林世宗 、 黃盟宸 、 方南鑫 、 鄭灶生 及黃國洲在場，黃國洲見上訴人及楊哲賢手上攜有槍械，即出言勸阻要上訴人勿開槍。詎上訴人與楊哲賢見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨之目的，竟共同基於殺人之犯意聯絡，明知持槍向人體射擊，足以致人於死，竟同時持上開槍械，齊向在場之黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生等人濫射，因而致黃騰禕受有右胸部貫穿槍傷一處、右上臂入口槍傷及出口槍傷二處、背部入口槍傷一處、肺右上葉貫穿性槍傷一處、肝貫穿性槍傷一處，致因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克而當場死亡（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆）；林世宗受有左背部、左臉上顎、右掌虎口、肺部、脾臟等部位槍傷七處（解剖取出口徑九mm銅包衣彈頭一顆、銅包衣彈頭碎片二片），致因胸腹部多發槍傷內臟破裂出血休克而當場死亡；黃盟宸受有胸腹部及右手第四指、左手第四、五指槍傷，幸經緊急手術修補肝臟、胃體區、脾切除、遠端胰臟切除、橫結腸部分切除併人工肛門術、右手指血管、神經吻合術、左手手指內固定術等手術，始倖免於難；方南鑫則受有兩大腿槍傷及右側骨骨折（手術取出銅包衣彈頭碎片二片）；鄭灶生亦受有胸腹部、右大腿、左前臂處槍傷（手術取出口徑九mm銅包衣彈頭1顆）。方南鑫、鄭灶生二人，經送國立成功大學附設醫院救治後，始倖免於死。上訴人與楊哲賢於持槍殺人後，即駕原車逃逸，警方於槍擊案發生後，據報於上開地點，扣得如原判決附表所示之彈殼十五顆、彈頭十三顆（現場扣得十顆，另三顆分別自黃騰禕、林世宗、鄭灶生身上取出）、彈頭碎片七片（現場扣得三片，另四片分別自林世宗、方南鑫身上取出，另依彈殼數量估計至少十五槍以上，至於彈頭暨碎片均少於彈殼，無法正確估計實際開槍數目），至上開制式九○手槍一支、制式點三八○手槍則未扣案等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（死刑），固非無見。
惟查㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。原判決前揭事實記載：上訴人不滿黃騰禕介入其與黃國洲之間之債務糾紛，乃駕車搭載楊哲賢等，至黃騰禕當時所在之台南市「東區里長聯誼會」對面路邊停車後，由上訴人攜帶其先前向綽號「阿進」購得而未經許可持有之制式九○手槍一支及子彈數顆（此未經許可持有槍、彈部分，已判處罪刑確定），楊哲賢則自行攜帶其所有之點三八○口徑制式手槍、子彈數顆，而後二人共同持有該制式九○手槍、點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆，一同進入「東區里長聯誼會」，欲尋黃騰禕理論報復。適黃騰禕與林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生及黃國洲在場，上訴人與楊哲賢見黃騰禕方面，具有人數優勢，為達報復洩恨之目的，共同基於殺人之犯意聯絡，同時持上開槍械，齊向在場之黃騰禕、林世宗、黃盟宸、方南鑫、鄭灶生等人濫射，造成黃騰禕、林世宗當場死亡及黃盟宸、方南鑫、鄭灶生受傷等情。並於理由欄引用上訴人於偵查中供稱：「我在到黃騰禕里長聯誼會址後，當時我問楊哲賢身上有無帶槍，他回答說有」等語。而謂：上訴人於案發當日抵達 黃騰褘 里長聯誼會址前，即已準備前往尋仇，並於進入黃騰褘里長聯誼會址前，詢問楊哲賢身上有無帶槍，足見其應有於殺害黃騰褘等人時，利用楊哲賢之行為以達殺人之目的，上訴人應於其時起知悉楊哲賢持有上開手槍及子彈，並有與楊哲賢共同持有該槍彈之犯意甚明等語（原判決理由貳、三、（三））。如果無訛，是否認定上訴人係意圖殺害黃騰褘等人，而與楊哲賢共同（未經許可）持有該點三八○口徑之制式手槍及子彈數顆，進而犯本件之殺人罪；如是，則上訴人與楊哲賢共同（未經許可）持有該點三八○口徑之制式手槍及子彈部分（非前已判刑確定部分），是否另成立犯罪，其與所犯殺人罪之關係如何，原判決未詳予論述說明，已嫌理由欠備。且理由中另又謂：上訴人及楊哲賢既係先未經許可持有槍枝及子彈數年，再行持槍犯下本件罪行，顯係臨時起意所為，尚非計畫謀議已久之事，故本件殺人犯行應係另行起意，與持有槍械犯行應屬數罪，難認有何牽連關係等語（原判決理由貳、三、（二））。是否認定上訴人前已與楊哲賢共同未經許可持有上開槍、彈數年，再行持以犯下本件殺人罪。如是，則其事實記載與理由說明及前後理由說明間，即有矛盾，均有可議。（二）、對立之證據採取其一，固屬事實審法院自由判斷之權，但其取捨之心證理由，仍應詳予闡述，始足以昭折服。上訴人曾辯稱：案發當時楊哲賢曾持槍針對黃國洲而為伊阻止，始未向黃國洲開槍等情。原判決則引黃國洲於原審法院更㈡審之證言，而認尚無此情形，上訴人此部分辯解不足採信（原判決理由貳、二、（四）、（２））。然卷查證人方南鑫曾證稱：「我人倒在地上，我當時印象中楊哲賢有將槍比到華宗去，但甲○○說不要，結果華宗退到後面。」等語（原審法院更（一）卷二第十四頁）。原判決對此有利於上訴人之不同證言，未說明其不採之理由，尚有未洽。（三）、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無益，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人辯稱：案發時被害人方面有人拔槍，伊於情急之下才開槍等語。按諸原判決所記載之事實，上訴人係攜帶制式九○手槍，楊哲賢攜帶點三八○口徑制式手槍，共犯本件殺人罪。而卷附內政部警政署刑事警察局九十二年二月二十一日刑鑑字第○九二○○一○九七號函則記載：（一）、彈殼：十三顆（編號⒈⒉⒊⒌⒍⒎⒏⒐⒒⒓⒔⒖），研判應為口徑九mm之制式槍枝所擊發；二顆（編號⒋），研判應為其他土（改）造槍械所擊發。（二）、彈頭八顆（編號Ａ、Ｂ、Ｃ、⒚⒛⒙）、彈頭碎片二片（編號⒗），研判應係經由口徑九mm制式槍管所擊發；二顆（編號⒕），研判應為其他土（改）造槍械所擊發等語（第一審卷一第二一七頁）。如果無訛，案發當時現場是否尚有另支其他土（改）造槍械並開槍射擊，即非全無疑義。雖原判決另引述該局九十七年六月二十七日刑鑑字第○九七○○八○九○○號函謂：扣案之彈頭及彈殼均不排除由上訴人與楊哲賢使用之九○手槍，點三八○制式手槍所擊發等語。但對於上訴人所辯：案發時被害人方面有人拔槍，以及案發當時現場是否尚有人持另支其他土（改）造槍械並射擊，則未再進一步詳予調查說明，亦有未當。案關極刑重典，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查，原判決事實記載楊哲賢攜帶點三八○口徑制式手槍犯本件殺人罪。理由則記載楊哲賢所持槍枝為三八○制式（按應指零點三八吋口徑型）手槍等情。然鑑定人 陳博文 於原審法院更三審證稱：「（問：點三八口徑與點三八○口徑的槍枝是否相同？）一般而言，點三八是指轉輪手槍，點三八○是屬於半自動手槍」等語，（原審法院更㈢卷第一六七頁）。則所謂「點三八○口徑制式手槍」與「零點三八吋口徑型手槍」、「點三八口徑手槍」，是否相同，仍非無疑。案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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