裁判字號：臺灣臺南地方法院95年建字第37號民事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決95年度建字第37號原告鉅林營造有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師被告紅不讓事業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參佰玖拾參萬陸仟伍佰玖拾壹元及自民國九十五年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告得於假執行程序實施前，以新台幣參佰玖拾參萬陸仟伍佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：原告原起訴主張被告應給付原告新台幣（下同）5,794,716元，及自民國（下同）95年4月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣分別95年11月9日、96年6月28日，將訴之聲明各減縮為被告應給付原告4,749,452元及自民國（下同）95年4月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、被告應給付原告4,689,452元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第105頁、第221頁），依首開規定，於法並無不合，自應予以准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）93年12月7日簽訂「紅不讓等十二戶店舖住宅新建工程」之承攬契約（下稱系爭承攬契約），承攬總價為新台幣（下同）3,553萬元，嗣於95年2月間兩造曾協商交屋日期及相關款項事宜，又簽立協議書1份（下稱系爭協議書），扣除被告已付3,000萬元之工程款、75萬元之保固金、430,548元之稅金、未施作紗窗部分之工程款60,000元，加上40萬元之追加工程款，被告尚有4,689,452元之工程款尚未給付，因原告已交屋完成，被告自應依系爭承攬契約、系爭協議書之法律關係，給付原告未付之工程款。
（二）按主張抵銷事由之存在者，應就其主張抵銷之債權及數額確實存在負舉證責任，被告抗辯稱有抵銷債權存在，即需就此一事實負舉證之責。惟：
1、被告主張支出臨時電9,467元部分，其中線路拆遷8,500元部分，被告所提出之證據係被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正，且該筆費用係被告為美化預售屋之門面自行架設電線線路所產生之費用，與原告施工無關，不應由原告負擔；另結算電費967元部分，係被告預售屋銷售事務所之用電費用，非原告興建房屋所產生之費用，亦不應由原告負擔。
2、臨時水9,222元部分，被告所提出之收據受理日期係93年11月26日，然系爭承攬契約係於93年12月7日簽立，原告對簽約之前所生之費用，當然無須負擔。
3、臨時水電工資5,000元部分，被告所提出之證據係被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正，且該筆費用亦與原告施工無關。
4、外水補助費142,051元部分，此筆費用並非原告之施工用水費用，與原告施工無關。
5、臨時水費1,394元部分，係被告所設立預售屋銷售事務所之用電費用，與原告施工無關；另臨時水費2,460元部分，被告所提收據之計費時間係94年12月31日起至95年3月6日止，並非原告興建房屋所使用之電費，係被告所銷售之12間房屋於取得使用執照後，申請裝設電表後所產生之費用，與原告施工無關。
6、信箱補裝費7,200元部分，被告所提出之證據係被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正，且原告已裝設信箱，被告為美化整體外觀，再自行請他人施作，該筆費用應由被告自行負擔。
7、工地主任薪資386,667元部分，被告所提出之證據係被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正；且原告亦否認兩造曾協議原告願負擔工地主任每月3萬元之薪資；況工地主任本係被告聘請以監督原告施工，該筆費用應由被告自行負擔，與原告無關。又證人戊○○雖證稱於94年
4、5月間，兩造曾約定僱用工地主任，所需費用由兩造各負一半，然依被告所提出自行製作之94年4月4日之現金支出傳票摘要欄記載「 林木己 3月份（40000÷20）」，顯見林木己早於94年3月份已由被告僱用，並已將此筆費用之支出列入被告之帳簿內，若原告需負擔一半的費用，被告應早已向原告請求，尚不致於一年後才提出此筆費用之請求，且於被告現金支出傳票中為上述之記載，證人戊○○之證述與被告前揭現金傳票之記載行為相背，不足採信。
8、工程延誤事務所費用120,000元部分，被告所提出之證據係被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正；且依系爭協議書第8條之約定，縱被告有此筆費用之支出，亦因系爭協議書之簽立而拋棄其請求權。
9、違約金10,060,400元部分：①因被告於95年3月初曾到工地現場查驗原告施作之工程，
發現有輕微瑕疵後，原告即通知第三人乙○○修補，修補完畢後，於95年3月13日、95年3月14日將所施作工程之12間房屋正門遙控器及屋內房間鑰匙全部交給被告員工 林淑雲 ，故原告已如期於95年3月15日完工並將房屋交付被告，被告陳稱原告應給付違約金，並無理由；且被告抗辯稱原告係於95年5月11日始完工，被告應就此一事實，負舉證之責。
②而被告所提出之照片，原告否認該照片係在本件工程之施
作現場所拍攝；且該照片，亦不足證明原告未如期於95年3月15日完工。
③且由證人林木己於95年3月15日、95年3月18日、95年3月2
5日、95年3月27日、95年3月28日、95年3月30日所製作之工作日誌之記載可知，原告已如期交屋，未完成的僅清洗、大理石、扶手油漆、通信部分等輕微瑕疵，而該等瑕疵係屬完工後之修補工作。另證人林木己亦證明已有編號A5住戶已先搬入居住，若原告未完工，被告豈有將未完工房屋交付買屋者之理？又證人林木己已於95年3月底離職，其監工任務既已達成，可見本件工程已完工。
④證人丙○○所出具之文書可以證明本件工程已於95年3月15日前清潔完畢。
⑤原告所興建房屋之一即建物門牌號碼台南縣○○鄉○○路
○○號房屋，被告係於95年2月15日出賣給證人己○○，己○○並於95年2月15日設定抵押權給第一商業銀行股份有限公司，若原告未於95年3月15日前完工並將房屋交付被告，被告如何將未完工之房屋賣給己○○，並由己○○持之向銀行辦理抵押貸款？且己○○亦證稱已於95年3月底前將物品搬入所購買之房屋內，若原告未於95年3月15日將工程完工，並將工作物交付被告，證人己○○如何於95年3月底前使用收益所購買之房屋？
（四）聲明：
1、被告應給付原告4,689,452元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告固不否認兩造間有系爭承攬契約、系爭協議書之存在，且尚有工程款尾款4,689,452元尚未給付給原告，惟抗辯稱：
（一）被告得就下述金額，與原告所請求之工程尾款主張抵銷：
1、被告代原告墊付臨時電9,467元、臨時水9,222元、臨時水電工資5,000元、外水補助費142,051元、95年2月之臨時水費1,394元、95年4月之臨時水費2,460元、信箱補裝置費7,200元、工地主任薪資386,667元等費用，理由如下：
（1）臨時水費用9,222元部分，係本件工程用水所需之臨時水工程費，支付之時間為93年12月16日，當時兩造業已簽訂承攬契約，應由原告支付，此部分為被告為原告代墊款，原告自應給付，自應扣抵。
（2）外水補助費用142,051元部分，係由原告負責工地之員工 沈家林 委由被告代墊，沈家林並有在通知書上簽名表明委由被告先代墊，原告自應支付被告，應予扣抵。
（3）臨時水費1,394元、2,460元之部分，自來水費用之期間係94年12月31日至95年3月6日或係95年2月份各興建戶之費用，有繳款收據可按，均係在原告施工期間，自應由原告返還被告代墊之款，應予扣抵。
（4）工地主任薪資386,667元之部分，業據證人林木己到庭證述在卷，且有林木己之簽名可資比對，506,667元，原告確有表示同意負擔每月3萬元之薪資，證人即本件工程之建築師戊○○亦證稱「大約在九十四年四、五月間該工程完成一樓樓板的施工之後，因為當時之營造商都沒有派工地主任到場監工，我告訴被告應該要派工地主任在現場監工，‧‧‧後來有開一個工地會議，我、原告負責人、何先生‧‧‧在場開會，會議的給論是說要派一個工地主任在場監工，費用由兩造負擔‧‧‧」、「應由營造廠派工地土任在場監工」、「開完會不久就派了，是一位姓林的先生」，亦可證原告有支付之義務，此筆款項，原告應分擔部分，係先由被告先行支付，自得自工程款中扣抵，此部分金額被告原主張為386,667元，如法院認原告應負擔一半，其數額亦應有253,333元，併此敘明。
2、因原告工程延誤，致被告支出工程延誤事務所費用120,000元，原告自應賠償被告。而系爭協議書第8條雖記載有拋棄其餘請求權字樣，但並未提及被告有拋棄此筆請求權之意思。
3、因系爭協議書第3條約定原告應於95年3月12日前先行通知被告查驗工作物，並於95年3月15日完工，並將工地內所有之廢棄物、各項臨時設施、器材等清理完畢將工作物交付被告，且系爭協議書第4條亦約定：如原告未能於95年3月15日前完工並將工作物交付被告，除應無條件對被告負損害賠償責任外，每逾一日，尚應另給付被告按總工程款（含追加工程款）之千分之五計算之懲罰性違約金。因被告係於95年5月11日自行將本件工程中之房屋清理乾淨，被告以該日認定為完工日，故原告自應給付被告10,060,400元之違約金。
4、經被告主張抵銷上述金額後，被告並無給付原告工程款之義務存在，反而是原告尚應給付被告違約金。
（二）原告雖主張於95年3月初即至案場進行查驗，查驗結果有輕微之瑕疵，已委由第三人乙○○修補，且於95年3月13日、14日已將本件工程共12間房屋之正門遙控器及房間鑰匙全部交付被告公司之員工林淑雲，並有簽收記錄為證，故依此主張業已完工查驗並交付完成。然查：
1、本件係建築物承攬工程，工程費用將近4,000萬元，在營造與建築業間，建築工作物之完成與交付有一定之流程，即應由承攬者提出通知申請，雙方會同訂期至案場進行查驗並作成交付記錄，記載工作物之情形以資確認雙方之權益，且在兩造所訂之系爭協議書即已載明原告應通知查驗，以辦理交付手續。惟系爭協議書簽訂後，原告仍不改其拖延工程之不良習慣，工地仍有許多之施作工程均未完成，原告均未積極處理，亦未完成最後之清潔工作，且始終未向被告通知請求查驗。反而係被告多次主動通知原告之小包前來工地處理，並於95年5月11日完成最後之清潔工作。原告雖主張95年3月13日、14日即將遙控器及房間鑰匙交被告員工林淑雲，但該大門搖控器原本即放置在工地事務所，以供施工進出之用，又房門鑰匙係原告表示攜帶不便請求暫時放置工地事務所內，並不足以證明兩造業已完工驗收。且查驗及工作之交付乃係履約重要之事項，應由兩造之代表人或被授權人為之，並會同相關負責人員辦理，如何有可能僅係以鎖匙在月曆上登載付保管來證明，且其過程及結果應有書面可資憑證，但原告並未提出上開證明。
2、又原告於95年4月7日尚曾因紗窗未施作，遲未處理，還簽立同意扣款6萬元之書面文書，且94年4月中旬及下旬，仍有房屋樓梯地磚未安裝完成，扶手亦未安裝，亦有工地現場部分未安裝施作履約完成之照片26張可資證明。則原告如何於95年3月15日前依系爭協議書約定完成查驗交付之手續。
3、本件之工地主任即證人林木己於法院95年12月12日審理時曾到庭證稱：「我原是被告公司監工，．．．，我在九十五年三月中旬有去巡視原告興建的房屋，但是房屋只有大體已經完成，還有小部分的瑕疵，我看了瑕疵之後有寫下意見書交給原告在工地的負責人姓沈的先生，也有口頭上告知，我大部分的瑕疵情形都告訴沈先生，也有部分情形告訴原告僱用的姓連的小姐，．．．原告修補後有告訴我去看修補的情形，我去看過，仍然有部分沒有修補完成。我在三月底離職之前，雙方尚未完成正式驗收。我去巡視房屋的瑕疵是屬於我的工作範圍」，又稱「（問：原告有沒有通知你要交屋請你來驗收？）沒有」，又稱「（問：離職之前有那些瑕疵未完成）一樓樓梯大理石及一樓地磚瑕疵尚未完成」。依林木己之證詞，原告在95年3月15日前，顯未向被告公司提出任何之查驗交付工作物申請。原告承攬本件工程，拖延年餘，進度嚴重落後且漫不經心，依上開證人所稱，原告於95年3月31日前，仍不改其一貫輕忽之態度，並未向被告提出完工驗收之申請，工地現場有許多工作無人負責，仍要被告一再催促，原告卻未能積極收尾完成，依被告所提出之照片，在95年3月16日至同年4月16日，工地現場仍有樓梯大理石地板、樓梯扶手、信箱安裝、洗臉台腳柱、陽台燈、電信總箱、房屋未清理、鋁門未安裝之情事。又依證人林木己之工地日誌所載，95年3月15日後仍在施作之項目包含，95年3月16日有清洗工作（未全部完成）、一樓門片安裝、通信安裝（未全部完成），95年3月17日有油漆、鋁門安裝、清洗、水電整理、浴廁，95年3月18日有油漆施作，95年3月20日泥水補修及鋁門安裝，95年3月21日水電整理、修補騎樓大理石、安裝玻璃，95年3月24日按裝浴室臉盆腳柱，95年3月25日雲浮地磚修補清除，95年3月27日雲浮地磚修補清除及油漆修補，95年3月28日修補大理石梯，95年3月30日樓梯修補，95年3月31日修補水箱、樓梯修補及紗窗按裝。凡此可見原告顯未在95年3月15日之前依約全部完工並清潔交付屋屋，原告主張有依約履行，依舉證責任分配之原則，此部分應由原告提出申請查驗並已交付之證明。
4、原告雖又請求傳訊證人丙○○以證明95年3月7日至95年3月12日有去清洗工地，但是否有清理工作與是否有依約辦理工作交付係屬兩事，依被告所提之工作日誌及證人林木己之證詞，在95年3月15日之後，顯仍未辦理驗收交付，且證人丙○○亦稱無法確定在95年3月15日之後，是否有至工地清理，故其證詞亦無法證明原告所稱之已辦理驗收交付之事實。
（三）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經整理爭點及調查證據後，兩造對下列事項均不爭執：
（一）兩造於93年12月7日所簽立之系爭承攬契約約定之工程款為3,553萬元，嗣於95年2月25日簽訂系爭協議書時，又追加工程款40萬元，合計總工程款為3,593萬元，扣除被告已給付之工程款3,000萬元、工程保留款75萬元、原告未開立統一發票部分之稅金430,548元後、原告未施作紗窗部分工程款60,000元，被告尚有4,689,452元之工程款未給付（見本院卷第105頁、第206頁、第221頁）。
（二）系爭協議書第4條約定，原告應於95年3月15日前完工，並將工作物交付被告，如未能如期完工，原告應給付被告按總工程款（含追加工程款）之千分之五計算之懲罰性違約金（見本卷卷第17頁）。
四、本件得心證之理由：被告對原告主張尚有工程款4,689,452元未給付一節，既不爭執，惟以前情置辯，則本件爭點在於：被告陳稱之抵銷事由，是否存在？如是，其金額若干？（見本院卷第43頁、第222頁）現一一審究如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，最高法院88年度台上字第3398號判決亦同此見解。經查：被告既就原告所主張之工程款金額尚未付清一節，並不爭執，惟以伊分別對原告有上開代墊工程費用563,461元、工程延誤事務所費用120,000元、違約金10,600,400元等債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對原告有前開債權存在負舉證責任。
（二）代墊工程費用563,461元部分：
1、被告主張伊代原告墊付臨時電9,467元、臨時水9,222元、臨時水電工資5,000元、外水補助費142,051元、臨時水費3,854元（95年2月部分係1,394元、95年4月部分係2,460元）、信箱補裝置費7,200元、工地主任薪資386,667元等費用，惟：
2、按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力，最高法院93年度台上字第1210號判決亦同此見解。查：被告主張伊代原告墊付臨時電9,467元，其中8,500元係安裝材料費用，固據伊提出現金支出傳票1份為證，然原告已否認該現金支出傳票之真正，依上開見解，自應由被告先舉證該現金支出傳票之真正。然被告已稱不願意舉證證明該文書之真正（見本院卷第221頁），因此，自難依被告所提出之現金支出傳票，而認被告確實有該筆8,500元安裝材料費用之支出。
3、又被告陳稱代原告墊付967元之電費費用，並提出台灣電力公司電費通知單各1份為證，原告雖不爭執該電費收據之真正（見本院卷第221頁），惟以該筆費用係被告預售屋銷售事務所之用電費用，非原告興建房屋所產生之費用，亦不應由原告負擔等語置辯。經查：由該電費通知單記載之用電期間自95年3月3日起至95年3月7日止，戶名：紅不讓事業有限公司等語（見本卷卷第64頁）可知，該筆費用雖係原告於工作物交付與定作人即被告之前所產生之費用，然用電戶既記載為被告，原告稱該筆費用係被告設立預售屋銷售事務所所產生之電費一節，並非無據；且綜觀兩造所簽立之系爭承攬契約書、系爭協議書全文，並無一詞提及以被告為用電戶所產生之電費，在原告將工作物交付前，均應由原告負擔，因此，被告陳稱該筆967元之電費，係被告代原告墊付，原告應返還云云，尚屬無據。
4、另被告陳稱支出臨時水費9,222元，業據其提出台灣自來水公司各項費款收據1份為證，而原告雖不爭執該水費收據之真正（見本院卷第221頁），惟以被告所提出之收據受理日期係93年11月26日，然兩造係於93年12月7日始簽立系爭承攬契約，原告對簽約之前所生之費用，當然無須負擔等語置辯。經查：由此筆水費收據記載:「受理日期號碼93/11/00-000000」等語（見本卷卷第66頁）可知，原告稱該筆費用係發生在兩造於93年12月7日簽立系爭承攬契約之前，並非無據；且該筆水費收據記載之繳款義務人係被告，而被告對何以兩造於簽訂系爭承攬契約之前所產生之費用，需由原告負擔一節，並未舉證以實其說，縱被告所稱該筆費用係於93年12月16日始支付，亦難認係被告代原告墊付，因此，被告陳稱欲以該筆臨時水費9,222元，主張抵銷云云，自屬無據。
5、而被告主張伊代原告墊付臨時水電工資5,000元，固據伊提出現金支出傳票1份為證，然原告已否認該現金支出傳票之真正，依前述見解，自應由被告先舉證該現金支出傳票之真正。然被告已稱不願意舉證證明該文書之真正（見本院卷第221頁），因此，自難依被告所提出之現金支出傳票，而認被告確實有該筆5,000元臨時水電工資之支出。
6、被告主張支出外水補助費142,051元部分，業據伊提出台灣自來水公司各項費款用水設備工程款通知書1份及各項費款收據2份為證，而原告雖不爭執該水費收據之真正（見本院卷第221頁），惟以此筆費用並非原告施工之用水費用，與原告施工無關等語置辯。經查：由原告提出之系爭承攬工程契約所附工程預算表（估價單）之記載可知，原告施工內容包括水電管路設計施工在內，每戶之單價係150,000元，總價1,800,000元（見本院卷第13頁），而由被告所提出台灣自來水公司各項費款用水設備工程款通知書及該公司之各項費款收據記載：「紅不讓事業有限公司甲○○等十一戶、受理日期號碼94/11/00-000000」等語可知（見本院卷第69頁），該筆外水補助費142,051元顯係為本件工程所興建之房屋向台灣自來水公司申請用水設備時所支出，而用水設備應係包含在原告所承攬之水電管路設計施工範圍內，若不包含在內，則如何可達原告所承攬之水電管路設計施工之工作目的？且簽立系爭承攬契約時，被告願意支付高達1,800,000元之工程款？因此，被告陳稱此筆費用應由原告負擔，既然被告代為墊付，原告應負返還責任一節，自屬有據，應予准許。
7、被告主張支出臨時水費3,854元（95年2月部分係1,394元、95年4月部分係2,460元），業據伊提出台灣自來水公司收據13份為證，而原告雖不爭執該水費收據之真正（見本院卷第221頁），惟以臨時水費1,394元部分，係被告所設立預售屋銷售事務所之用電費用，與原告施工無關；另臨時水費2,460元部分，被告所提收據之計費時間係94年12月31日起至95年3月6日止，並非原告興建房屋所使用之電費，係被告所銷售之12間房屋於取得使用執照後，申請裝設電表後所產生之費用，與原告施工無關等語置辯。經查：被告曾以原告所興建12房屋其中1間當作房屋銷售的事務所，業據證人林木己證稱：「（法官問；提示相片並告以要旨，有何意見？）照片中的房子是原來當作事務所使用，鋁門在三月中沒有安裝的原因是因為要將事務所搬到已經整理好的房子內，事務所搬走之後，該房子才能進行裝修的工程。何時搬遷事務所已經不記得了，但當時的工作日誌應該有記載。其他的房子的鋁門是何時安裝的已經不記得了。」等語在卷（見本院卷第119頁），且觀之被告所提出之13張水費收據，僅有用戶編號：00000000之收據，在95年2月份、95年4月份之費用分別高達1,394元、1,035元（見本院卷第70頁、第78頁），其餘用戶編號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000等11戶在95年4月份之費用僅100餘元（見本院卷第71頁至第77頁、第79頁至第82頁），因此，原告陳稱被告所提出用戶編號：00000000，在95年2月份、95年4月份之費用分別為1,394元、1,035元之收據，係被告所設立預售屋銷售事務所之用電費用，並非無據。該筆費用既是被告因設立預售屋銷售事務所所產生之費用，自難認與原告施工有關，應由原告負擔。另上開11戶用電戶於95年4月份所產生之用電費用部分，因綜觀兩造所簽立之系爭承攬契約書、系爭協議書全文，並無一詞提及以被告為用電戶所產生之電費，在原告將工作物交付前，均應由原告負擔，因此，被告陳稱該筆電費，係被告代原告墊付，原告應返還云云，亦屬無據。
8、被告主張支出信箱補裝置費7,200元，固據伊提出現金支出傳票1份為證，然原告已否認該現金支出傳票之真正，依前述見解，自應由被告先舉證該現金支出傳票之真正。然被告已稱不願意舉證證明該文書之真正（見本院卷第221頁），因此，自難依被告所提出之現金支出傳票，而認被告確實有該筆7,200元信箱補裝置費之支出。
9、被告主張支出工地主任薪資386,667元部分，業據其提出現金支出傳票13份為證，惟原告則以該現金支出傳票，係被告單方面所製作，原告否認其真正，且原告亦否認兩造曾協議原告願負擔工地主任每月3萬元之薪資，況工地主任本係被告聘請以監督原告施工，該筆費用應由被告自行負擔，與原告無關，若原告需負擔一半的費用，被告應早已向原告請求，尚不致於一年後才提出此筆費用之請求，證人戊○○之證述與被告前揭現金傳票之記載行為相背，不足採信等語置辯。經查：
①被告主張於其於94年3月間支出工地主任林木己薪資26,6
67元，及自94年4月起至95年3月底止，每月支出工地主任林木己薪資30,000元，合計386,667元，固據其提出現金支出傳票13份為證，然原告已否認該現金支出傳票之真正，依前述見解，自應由被告先舉證該現金支出傳票之真正。然被告已稱不願意舉證證明該文書之真正（見本院卷第221頁），因此，自難依被告所提出之現金支出傳票，而認被告確實有該筆386,667元工地主任薪資之支出。
②縱認被告確實有該筆386,667元工地主任薪資之支出，然
由證人戊○○於本院96年6月14日審理時係到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：證人可以證明原告要負擔工地主任的薪資。）本件工程是我設計監造的，大約在九十四年四、五月間該工程完成一樓樓板的施工之後，因為當時營造商都沒有派工地主任到場監工，我告訴被告應該要派工地主任在場監工，否則無法確定工程品質，而我跟被告講這件事的時候，原告並不在場，後來有開一個工地會議，我、原告負責人、被告公司的總經理、被告負責人、何先生是被告之朋友在場開會，會議的結論是說要派一個工地主任在場監工，費用由兩造負擔，但未提到分擔比例。」等語（見本院卷第199頁）可知，兩造就該筆工地主任薪資僅達成由兩造負擔之共識，但負擔比例為何，兩造並未達成合意；且由證人戊○○之證述可知，本件工程應係在94年4月、5月間或之後，才有工地主任林木己之設置，然由被告提出之現金支出傳票記載可知，被告於94年3月份即支付工地主任林木己薪資（見本院卷第86頁），因此，被告陳稱僱用工地主任林木己，係經兩造合意云云，顯與證人戊○○之證述不同。從而，尚難僅以證人戊○○上開證述，即認被告主張該筆工地主任薪資386,667元應由原告負擔，或原告負擔一半一節，已舉證以實其說。
③又由證人林木己於本院95年12月12日審理時證稱：「（被
告訴訟代理人問：原告沒有如期在九十五年三月十五日交屋？）我原是被告公司監工，但是已經於九十五年三月底離職，我知道兩造興建房屋一事，我在九十五年三月中旬有去巡視原告興建的房屋，但是房屋只有大體已經完成，還有小部份的瑕疵，我看了瑕疵之後有寫下意見書交給原告在工地的負責人姓沈的先生，也有口頭上告知，我大部分的瑕疵情形都告訴沈先生，也有部分情形告訴原告僱用的姓連的小姐，大家都叫他「 阿嬌 」，原告修補完後有告訴我去看修補的情形，我去看過，仍然有部分沒有修補完成。我在三月底離職之前，雙方尚未完成正式驗收。我去巡視房屋的瑕疵是屬於我的工作範圍。」等語（見本院卷第118頁至第119頁）可知，林木己係被告所僱用之監工，工作內容係替被告監督原告工作物有無依約完成，則林木己對原告而言，顯係一監督者之角色，原告豈有答應願支付薪資讓被告派人來監督自己的工作品質之理？④由上述可知，被告陳稱原告應負擔工地主任薪資386,667
元，因被告已代為墊付，自得主張抵銷云云，因未舉證以實其說，自屬無據。
（三）工程延誤事務所費用120,000元部分：
1、被告主張伊支出工程延誤事務所費用120,000元，固據伊提出現金支出傳票12份為證，惟原告則以被告單方所製作之現金支出傳票，原告否認其真正；且依系爭協議書第8條之約定，縱被告有此筆費用之支出，亦因系爭協議書之簽立而拋棄其請求權等語置辯。
2、經查：原告已否認該現金支出傳票之真正，依前述見解，自應由被告先舉證該現金支出傳票之真正。然被告已稱不願意舉證證明該文書之真正（見本院卷第221頁），因此，自難依被告所提出之現金支出傳票，而認被告確實有該筆120,000元工程延誤事務所費用之支出。
3、復查：由被告所提出之13份現金支出傳票之記載（見本院卷第94頁至第98頁）可知，此筆工程延誤事務所費用係於94年4月25日起至94年12月2日所支出，縱原告未依系爭承攬契約之約定，於開工後5個月取得使用執照，致被告有此筆費用之支出，然兩造已就原告工程延誤一事，另於95年2月25日簽立系爭協議書，因系爭協議書第8條已載明：
「簽立本協議書後，甲方（即被告）同意拋棄對於乙方（即原告）其餘請求權；乙方亦同意拋棄對於甲方其餘請求權。」等語（見本卷卷第頁），故被告陳稱伊於系爭協議書95年2月25日簽立之前因原告工程延誤所產生之費用，請求原告賠償，並因而主張抵銷云云，不足採信。
4、從而，被告主張伊有工程延誤事務所費用120,000元之支出，原告應賠償此筆費用，而主張與原告得請求之工程尾款相抵銷云云，於法無據，不應准許。
（四）違約金10,600,400元部分：
1、被告主張因原告未依系爭協議書第4條之約定，將工作物於95年3月15日前交付，而係遲至於95年5月11日始交付，因此，依系爭協議書第4條之約定，應按總工程款（含追加工程款）之千分之五計算賠償被告懲罰性違約金10,600,400元等語，原告則以已依約將工作物於95年3月15日前交付等情置辯。
2、按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。另按系爭協議書第3條、第4條分別約定：「乙方（即原告）同意於95年2月22日進場繼續施作，於95年3月15日完工，並將工地內所有之廢棄物、各項臨時設施、器材等清理完畢將工作物（即施作房屋）交付甲方（即被告）；但乙方應於95年3月12日前先行通知甲方查驗。」、「如乙方（即原告）未能於95年3月15日前完工並將工作物交付甲方（即被告），除應無條件對甲方負損害賠償責任外；每逾一日，尚應另給付甲方按總工程款（含追加工程款）之千分之五計算之懲罰性違約金。」由上開規定可知，原告主張其已於95年3月15日將工作物交付被告，得向被告請求工程款一節，為被告所否認，因此，原告需就此有利於已之事實，負舉證之責。經查：
①按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，民法第235條前段定有明文。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力。查：原告雖稱已於95年3月13日、95年3月14日將所興建之12間房屋正門遙控器及屋內房間鑰匙全部交給被告員工林淑雲，並舉林淑雲之簽收紀錄為證，然觀之該簽收紀錄僅記載林淑雲於95年3月13日、95年3月14日各收受遙控器24組、房間木門鎖12間等語（見本院第53頁），而原告承攬之工作物內容係房屋之興建，自應依兩造承攬契約所約定之房屋品質內容交付，始能謂已完成交付工作物之義務，自難僅以被告員工收受興建房屋鑰匙一節，為完成交付工作物之憑證。況由兩造於系爭協議書第3條約定原告需於95年3月12日通知被告查驗工作物等語可知，原告需於通知被告查驗工作物並受領後，始得認原告已為工作物之交付，因此，原告陳稱被告員工林淑雲既已於95年3月13日、95年3月14日收受興建房屋之鑰匙，足認原告已於95年3月15日前完工云云，自屬無據。
②另原告並不否認被告所提出證人林木己製作之工作日誌之
真正（見本院卷第221頁），而由該工作日誌之記載可知，原告於95年3月15日後仍在施作之項目包含：95年3月16日有清洗工作（未全部完成）、一樓門片安裝、通信安裝（未全部完成），95年3月17日有油漆、鋁門安裝、清洗、水電整理、浴廁，95年3月18日有油漆施作，95年3月20日泥水補修及鋁門安裝，95年3月21日水電整理、修補騎樓大理石、安裝玻璃，95年3月24日按裝浴室臉盆腳柱，95年3月25日雲浮地磚修補清除，95年3月27日雲浮地磚修補清除及油漆修補，95年3月28日修補大理石梯，95年3月30日樓梯修補，95年3月31日修補水箱、樓梯修補及紗窗按裝（見本院卷第147頁至第149頁），由此可見，原告顯未依系爭協議書第3條之約定，在95年3月15日之前完工，並將工地內所有之廢棄物、各項臨時設施、器材等清理完畢將工作物（即施作房屋）交付被告。
③至於原告抗辯稱由證人林木己所製作之工作日誌之記載可
知，原告未完成的工作僅是清洗、大理石、扶手油漆、通信部分等輕微瑕疵，而該等瑕疵係屬完工後之修補工作，不得謂原告尚未如期完工云云。然查：兩造既於系爭協議書第3條約定：原告應於95年3月12日通知被告查驗工作物，並應在95年3月15日之前完工，將工地內所有之廢棄物、各項臨時設施、器材等清理完畢將工作物（即施作房屋）交付被告等語，顯見工作物需經被告查驗認可後收受，始能謂原告已完成工作物交付之舉措，原告陳稱未完成之工作物僅是輕微之瑕疵，非謂原告未如期完工云云，委不足採。
④另證人林木己係於95年3月底始離職，其監工任務應係至
95年3月31日始能謂已達成，因此，自難以此為原告已於95年3月15日將工作物完成之有利憑證。
⑤證人丙○○雖出具之文書載稱：「本公司承包鉅林營造有
限公司，位於仁德仁義路，金店王店鋪十二間之房屋清潔工作，在九十五年三月七日開始清潔，並於九十五年三月十二日清潔完畢‧‧」等語（見本院卷第180頁），然證人丙○○已於本院96年6月14日審理時到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：三月十二日之後有無再到該工地清潔？）不確定，需要回去查明公司員工的工作記錄才知道。」等語（見本院卷第198頁），因此，自難僅以證人丙○○所出具之上開文書，認為原告已於95年3月12日前將工作物清潔完畢。況原告需依兩造承攬契約所約定之房屋品質內容交付，始能謂已完成交付工作物之義務，已如前述，是自難僅以原告是否將所興建之房屋清潔完成，作為原告已完成交付工作物之憑證。
⑥另原告之工作物內容係12間房屋之興建，縱原告已於95年
3月15日前將其中1間房屋即建物門牌號碼台南縣○○鄉○○路○○號房屋，交付給被告，讓被告得以交付給購買者即證人己○○使用，亦難遽以認定原告已完成其餘11間房屋之興建，因此，原告執證人己○○得於95年3月15日前取得建物門牌號碼台南縣○○鄉○○路○○號房屋之所有權，及辦妥抵押權貸款一事，陳稱已於95年3月15日前完成工作物之交付云云，自屬無據。
⑦由上述可知，原告主張其已於95年3月15日前完工一節，未舉證以實其說，自難認其主張為可採。
3、原告主張已於95年3月15日前完成所承攬房屋興建之工作，未舉證以實其說，已如前述，而被告則以95年5月11日作為原告之完工日，因原告未如期交屋，故依系爭協議書第4條之約定，原告應賠償被告違約金10,600,400元，被告以該筆違約金請求權與原告得請求之工程尾款主張抵銷等語置辯。因主張抵銷者，需就所主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，已如前述，雖原告主張已於95年3月15日完工一事，為不可採，然被告既然主張有抵銷債權存在，自需就原告係遲至於95年5月11日始完工及因此需賠償被告之違約金數額等情，負舉證之責。經查：
①被告雖陳稱以95年5月11日作為原告承攬工作物交付日之
理由，係因於該日自行將房屋清潔完畢，所以以該日做為原告之交屋日等語（見本院卷第101頁），然並未提出任何事證以實其說，自難以此主張為可採。
②而原告雖於本院96年6月28日審理時否認被告所提出本件
工程現場26張照片之真正，陳稱此等照片非在本件工地現場所拍攝云云（見本院卷第221頁），然本院於95年12月12日提示此等照片訊問證人林木己時，原告當場並未指稱此等照片非真正（見本院卷第119頁），且事後歷經多次開庭調查之過程中，亦均未爭執此等照片未具有形式上之證據力，卻於言詞辯論意旨狀提出後，始於本院最後一次言詞辯論期日即96年6月28日陳稱此等照片非真正云云，本院認原告此項攻擊方法之提出，顯係意圖延滯訴訟，有礙於訴訟之終結，依民事訴訟法第196條第2項之規定，駁回之，因此，堪認被告所提出本件工程現場26張照片為真正，合先敘明。
③以被告所提出本件工程現場26張照片觀之，最後之拍攝期
日係95年4月18日（見本院卷第131頁至第132頁），於95年4月18日之後，被告就原告尚未依約完成工作物一節，並未提出其他事證以實其說，因此，本院認以95年4月18日為原告之完工日始為適當。
④按系爭協議書第4條約定：「如乙方（即原告）未能於95
年3月15日前完工並將工作物交付甲方（即被告），除應無條件對甲方負損害賠償責任外；每逾一日，尚應另給付甲方按總工程款（含追加工程款）之千分之五計算之懲罰性違約金。」又按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號著有判例可資參照。經查：本院審酌本件工程總價高達3,593萬元，原告本應依系爭協議書第3條之約定，於95年3月15日前完成工作物，卻遲至於95年4月18日始完工，共遲延34日，但已先於95年3月13日、95年3月14日交付被告興建房屋之大門鑰匙，且未能如期交付工作物之原因係因所興建之房屋信箱設置有缺失、鋪設在樓梯之大理石有破損、髒污、樓梯扶手未安裝完畢、浴室洗臉台腳柱未安裝、樓梯扶手未上漆、對講機未安裝、陽台燈未安裝、尚未清潔完畢、大門鋁門未安裝等問題（見本院卷第130頁至第142頁），暨原告已先將所興建房屋之一即建物門牌號碼台南縣○○鄉○○路○○號房屋，於95年3月間交付被告以便證人己○○得以堆置物品等一切情狀，認被告得請求原告給付之違約金應以每逾一日，按總工程款（含追加工程款）之千分之零點五計算，亦即原告應給付被告違約金610,810元（35,930,000×0.5/1,000×34＝610,810）。
（五）綜上所述可知，原告本得向被告請求工程款4,689,452元，惟因被告以代原告墊付工程費用563,461元、工程延誤事務所費用120,000元、違約金10,600,400元等債權主張抵銷，因僅其中外水補助費142,051元、違約金610,810元之抵銷主張為有理由，其餘部分之抵銷債權並不存在，因此，經抵銷後，原告得向被告請求之工程款為3,936,591元（4,689,452-142,051-610,810＝3,936,591），及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，不予准許。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年7月12日
民事第五庭法官陳淑勤以上為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月13日
書記官彭建山