裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1764號民事判決
裁判日期：民國97年09月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第1764號
原告點將家企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師被告金圓企業股份有限公司
4法定代理人甲○○訴訟代理人 張樹萱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）於民國九十二年五月起訴請求原告點將家企業股份有限公司（下稱：
點將家公司）給付違約金之訴，經本院92年度智字第30號民事判決點將家公司應給付金圓公司新台幣（下同）1,240萬元、金圓公司法定代理人甲○○15萬元；金圓公司得以420萬元供擔保後為假執行，點將家公司得以對金圓公司1,240萬元、對甲○○15萬元供擔保後免為假執行。
、九十二年十二月四日被告金圓公司依前開判決供擔保聲請對點將家公司執行假執行，原告點將家公司為免予假執行，乃針對金圓公司所聲請之假執行提供1,240萬元之擔保金，另針對甲○○部分和解而撤回上訴，至於原被間給付違約金之爭訟，則經台灣高等法院九十二年度智上字第三號判決，認定原告之上訴有理由，並撤銷台北地方法院九十二年度智字第三十號民事判決所諭知假執行裁定。其後被告就台灣高等法院九十二年度智上字第三號判決提出上訴，最高法院九十六年度台上字第三六四號判決雖廢棄台灣高等法院九十二年智字第三號判決，但仍維持該撤銷假執行之裁定，是以該假執行裁定已遭廢棄在案。又該案發回台灣高等法院後，再經該院以九十六年智上更（一）字第二號判決，認定原告之主張有理由。
（二）前開由金圓公司聲請之假執行既失其效力，原告於96年10月12日具領前開為免予假執行所提供之擔保物，惟因被告對該擔保物另行聲請於450萬元暨執行費3萬6,000元之範圍內假扣押，是以原告僅於96年10月11日領得786萬4,000元。另原告提供前開擔保物期間(92年12月16日至96年10月10日止)，就1240萬元之擔保物自受有利息損害。本件原告1240萬元之擔保物僅自台灣銀行領得97,681元整之利息，然原告因免假執行所為給付之利息損害，應以年息百分之五計算，1,240萬元擔保物於提存提間按年利率百分之五計算之利息為2,367,890元，扣除已領取之97,681元利息，原告受有2,270,209元之損害。
（三）最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號判例雖有民事訴訟法第395條第2項僅限於第二審法院等文字，且係針對「廢棄或變更宣告假執行」部分排除其他審級之適用，至於依民事訴訟法第395條第2項請求損害賠償部分，則無排除第一審另訴請求損害賠償，且依司法院解釋及最高法院相關裁判，均肯認民事訴訟法第395條第2項得作為請求權基礎，另行獨立提起訴訟，本件起訴並無民事訴訟法第249條第1項訴訟要件欠缺等情事。況縱認本件訴訟以他訴訟法律關係是否成立為據者，亦僅係法院裁定停止訴訟程序之事由，而非起訴不合法之原因。況本訴訟之提起，係因被告以存證信函，通知原告請求就被告所提存之前開擔保物行使權利，原告為避免所受損害失其擔保，遂依法對被告之假執行不當行使權利，原告就本訴之提起係依法為之。爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項，請求被告金圓公司賠償原告點將家公司之利息損失，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告新台幣2,270,209元整，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願以現金、等值之台灣銀行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件雙方給付違約金事件之本案判決尚未確定，按最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號判例意旨，被告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。且必待於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求，蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395條第2項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被告另以訴訟為此部分之獨立請求。則本件被告所提起之給付違約金事件，雖經本院92年度智字第30號、台灣高等法院92年度智上字第3號、最高法院96年度台上字第364號、台灣高等法院96年度智上更(一)字第2號等案判決，但被告業於96年11月間就該案向最高法院提起上訴，目前尚於最高法院審理中，迄未確定。則揆諸上揭實務判解及說明，本件原告自不得於本案尚未判決確定前，另行提起訴訟為獨立之請求，本件原告之請求，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、查，本件被告對原告提起之給付違約金事件，經本院92年度智字第30號民事判決點將家公司應給付金圓公司1,240萬元、金圓公司法定代理人甲○○15萬元；金圓公司得以420萬元供擔保後為假執行，點將家公司得以對金圓公司1,240萬元、對甲○○15萬元供擔保後免為假執行。92年12月4日金圓公司依前開判決供擔保聲請對點將家公司執行假執行，原告點將家公司為免予假執行，乃就金圓公司所聲請之假執行提供1,240萬元之擔保金，另就甲○○部分和解而撤回上訴。台灣高等法院92年度智上字第3號民事判決則廢棄本院上開判決及諭知假執行裁定；後又經最高法院96年度台上字第
364號、台灣高等法院96年度智上更(一)字第2號及被告於96年11月間再向最高法院提起上訴，迄未確定一情，為兩造所不爭執，並有原告所舉上開判決、提存書在卷可稽，自堪信為真實。茲本件所應審究者為：原告得否在本案訴訟假執行判決確定前，另案提起損害賠償之訴？
四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依原告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償，原告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而對此項裁判有脫漏時，當事人既不能以之為上訴理由，自得聲請補充判決。又前開第2項規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。且該項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。考諸民事訴訟法第395條第2項之規定，係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧訴訟經濟及紛爭統一解決而設，乃附屬於本訴訟程序之簡便程序，是以於本案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。甚至必須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求，蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395條第2項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決，故於判決確定前，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被告另以訴訟為此部分之獨立請求，此亦為前開判例所揭明原告敗訴確定被告始得另行請求在案。而既然民事訴訟法第395條第2項之權利，尚非必然終局存在，應即附於本案訴訟中為聲明，已詳前述，自不能於本案確定前另行提起主張，更無多此一舉在本案未確定前另以他訴主張該項權利，復又停止訴訟等待本案確定之必要，否則即有違民事訴訟法第395條第2項之經濟及一致立法目的。經查，本件被告所提起之給付違約金事件，現繫屬最高法院迄未確定一事，為兩造是認，並有各該判決書及台灣高等法院96年12月26日院 信民儉 字第0960007599號函附卷可佐，則揆諸上揭說明，原告就前案假執行縱受有利息損害，自應於該前案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院請求將其因免假執行所受損害，於判決內命本件被告賠償，不得於該案尚未判決確定前，另行提起訴訟為獨立之請求。至原告另以係被告催告伊就被告提存之擔保物行使權利因而起訴云云，然原告本得於本案訴訟中聲明民事訴訟法第395條第2項之權利而行使，亦不能因返還擔保物程序而得於本案確定前另行起訴。準此，原告之請求，於法未合，殊不足採。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告2,270,209元，暨自起訴狀送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無據，不應准許。其假執行之請求亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，原告請求停止訴訟亦無必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年9月16日
民事第二庭法官吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月16日
書記官高秋芬