裁判字號：臺灣新竹地方法院100年重訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度重訴字第8號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝永展指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4401、5714、6761、6872號），本院判決如下：
主文謝永展未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2至15、附表二編號2至12所示之物及小型車床壹臺，均沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2至15、附表二編號2至12所示之物及小型車床壹臺、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、
㈠、謝永展前於民國96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經本院以96年度訴字第868號判決分別判處有期徒刑1年8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於99年1月8日縮短刑期假釋出監，於99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。
㈡、謝永展仍不知戒慎其行，猶基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，先至桃園縣龍潭鄉阿偉槍館購買玩具槍（槍管為實心），再於100年2月間向新竹縣竹東鎮政裕鋼鐵廠購買鐵管後，在其新竹縣○○鎮○○路85之5號2樓A03室租屋處，先以小型車床切割，切割完畢後再以鑽孔機、車床貫通槍管，之後再以銼刀以及其他工具等研磨，將之磨平而成5支貫通之槍管，並將其中乙支槍管再帶至其不知情友人 張桂政 位在新竹縣橫山鄉大肚村12鄰65之1號前美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫內研磨，並置放在該處，欲換裝已購得之玩具槍槍管使用，以供其發射子彈使用，惟因技術不純熟尚未製造完成而未遂。謝永展復於100年4月間，將其所有之槍管乙支、附表二所示工具及小型車床乙臺分別寄放在不知情友人張桂政前址美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫及不知情友人 劉仁禮 位在新竹縣○○鎮○○路○○號之住處。
㈢、謝永展亦明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣。詎竟意圖牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以不詳代價購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，再於100年3月6日晚上8時15分許，在新竹縣○○鎮○○路與明星路口旁之加油站，以新臺幣（下同）3千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予 王建麟 。
㈣、謝永展復明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於100年3月21日下午5時15分許，在其上開租屋處，無償轉讓不詳數量（無證據顯示已逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予王建麟施用乙次。
㈤、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮員警於100年4月21日持本院核發之100年度聲搜字第267號搜索票分別前往謝永展上開租屋處、張桂政前開美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫及劉仁禮上址住處，各扣得謝永展所有之門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡）、如附表一、二所示之物及小型車床乙臺，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、檢察官原起訴認被告謝永展於99年農曆年過後某日及100年3月中旬某日，分別各有乙次製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪嫌，惟公訴人於本院100年9月20日審理時當庭表示就99年農曆年過後某日部分之製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪嫌擬撤回起訴，是本院僅就被告涉犯於100年3月中旬某日製造具有殺傷力槍枝未遂罪嫌部分辯論，而檢察官業以100年9月26日撤回起訴書撤回此部分起訴；另公訴人於100年9月20日本院審理時復當庭更正本案之第二級毒品均為甲基安非他命，及就被告轉讓甲基安非他命部分，起訴法條更正為被告係涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌，均先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人 徐佳菁 、 何昌諺 、張桂政、劉仁禮、王建麟等人於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序、審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即購毒者王建麟於偵查中供證上開通訊監察譯文確為其分別與友人及被告之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑證據及認定之方法：
一、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分：訊據被告矢口否認有何製造槍枝未遂之犯行，辯稱：伊沒有製造具有殺傷力之槍枝，伊有製造槍管，但是只是要放在玩具店買來的玩具槍內，這種槍不會具有殺傷力，不具打擊功能，完全不能擊發云云。然查：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條（修正前為同條例第11條）第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最高法院96年度臺上字第5523號判決意旨參照）。
㈡、本件有下列證據方法可資認定被告主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意：
１、被告於100年4月22日經檢察官訊問時先供稱：「（你房間內的槍械零件一批如何來的？）弄槍管到操作槍上面。我把操作槍拆掉」、「（什麼是操作槍？）就是只能拉滑套的槍，這種槍沒有賣，有扳機、擊錘，但是只差沒有撞針孔，槍管沒有通」等語（100他字第286號卷二第90頁），復於檢察官聲請羈押時，於本院羈押庭供述稱：「（有在上開居所地方製造及改造手槍、子彈？）有製造槍管，沒有製造子彈，子彈是現有的」、「（製造槍管的目的為何？）放在操作槍」、「（放在操作槍目的為何？）可以打」、「（打什麼？）可以打子彈」、「（打子彈用途？）就是自己觀賞用的，好玩」等語（本院100聲羈字第104號卷第6至7頁）， 佐以 證人張桂政亦於偵查中具結證稱：被告說槍管是在某家模型店買的，但是被告講只要把模型槍買回來改一下、磨一下就可以發射子彈，被告講的比較籠統，說有很多細節等語（100偵字第4401號卷第132頁），顯見被告主觀上確欲有換裝貫通之槍管而製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意。
２、又證人即被告之前女友徐佳菁於偵查中具結證稱：被告沒有工作，且在被告之前租屋處有看到槍管、子彈等語（100他字第286號卷一第39頁）；證人張桂政則證稱：曾有1次看過被告在倉庫內磨槍管，4月18日被告過來，我請他離開等語（同上偵卷第134頁）；證人 鍾家龍 亦於偵查中證稱：曾於100年3月18日將被告之前寄放在其家中未包含滑套及槍管的槍身拿去給被告，當天拿著槍身坐計程車到被告位在竹東市場的住處等語（同上偵卷第170頁）；證人劉仁禮復於偵查中證稱：被告在電話中說東西很漂亮就是指槍管，被告拿槍管給我看，並說他槍管磨得很漂亮等語（同上偵卷第210頁），並有被告與上開證人徐佳菁、鍾家龍及劉仁禮等人有提及改造槍枝之通訊監察譯文在卷可參。
３、另在被告上開租屋處及寄放在證人張桂政前開檳榔攤旁之鐵皮倉庫內查獲之下滑套、固定銷、扳機、彈匣、復進簧、復進簧導桿、子彈半成品、子彈底座等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認上開物品均係屬市售之玩具槍零件，又其中槍管4支及半成品槍管乙支，研判均係自行車造，因僅具槍管部分雛形，尚未車造完成，認均係土造金屬槍管半成品等情，此有該局100年7月25日刑鑑字第1000079306號鑑定（100偵字第4401號卷一第125至127頁）、同年8月31日刑鑑字第1000111256號函（本院卷第81頁）在卷可查，足見被告將市售之玩具槍相關零件拆卸而下，化整為零，並切割、研磨鐵管製成貫通之槍管，而有欲製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之意圖甚明。
４、此外，復有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄乙份（張桂政，100他字第286號卷一第105至107頁）、新竹縣政府警察局扣押物品目錄表乙紙（張桂政，100他字第286號卷一第108頁）、新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄乙份（張桂政，100他字第286號卷一第109至111頁）、新竹縣政府警察局橫山分局扣押物品目錄表乙紙（張桂政，100他字第286號卷一第112頁）、新竹縣政府警察局扣押物品收據乙紙（張桂政，100他字第286號卷一第113頁）、在證人張桂政檳榔攤旁鐵皮屋內查扣物品之照片18張（100他字第286號卷一第114至122頁）、本院100年度聲搜字第267號搜索票影本（100他字第286號卷一第125頁）、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄乙份（劉仁禮，100他字第286號卷一第214至216頁）、新竹縣政府警察局扣押物品目錄表乙紙（劉仁禮，100他字第286號卷一第217頁）、車牌號碼0000-00號自小客車暨自車內查獲鑽頭4支之照片2張（劉仁禮，100他字第286號卷一第
218頁）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄乙份（劉仁禮，100他字第286號卷一第219至221頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品目錄表乙紙（劉仁禮，100他字第286號卷一第222頁）、新竹縣政府警察局竹北分局自願受搜索同意書乙紙（劉仁禮，100他字第286號卷一第223頁）、自證人劉仁禮位於新竹縣○○鎮○○路○○號住處查扣證物之照片4張（100他字第286號卷一第224至225頁）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄乙份（被告謝永展，100他字第286號卷二第41至43頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品目錄表乙份（謝永展，100他字第286號卷二第44至45頁）、自被告謝永展位於新竹縣○○鎮○○路85之5號2樓A03室租屋處查扣證物之照片45張（100他字第286號卷二第47至72頁）、被告謝永展所承租位於新竹縣○○鎮○○路85之5號2樓A03室套房平面圖乙紙及現場照片14張（100偵字第6872號卷第38至41頁）等資料在卷可查，復有警方持本院核發之100年度聲搜字第267號搜索票分別前往被告上開租屋處查獲附表一所示之物、證人張桂政前開美立窩檳榔攤旁鐵皮倉庫內查獲附表二所示之物，及經警在證人劉仁禮前開住處內查獲小型車床乙臺等物扣案可資佐證。
㈢、辯護人雖為被告利益辯護稱：本件雖查獲5支槍管及多項工具，除5支槍管係被告購置鐵管自行切割研磨外，其餘均是自店家玩具手槍拆卸而成，非屬公告之槍枝之主要組成零件，且依現有之零組件，即使有製造完好之槍管可供組合，亦不能組合成可擊發合適子彈之具有殺傷力之槍枝，被告於製造上開槍管但因技術未純熟而不能製成可供使用之槍管後，已放棄繼續製造，另相關證人所言亦不能證明被告主觀上有製造具有殺傷力之槍枝之故意等語，然查：被告於96年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，且經判刑確定，就玩具槍內有阻鐵之槍管拆卸後再組裝貫通之槍管，即可擊發適用之子彈乙節，主觀上必然明白清楚知悉，亦為被告於審理時所自承，被告切割、研磨多支貫通之鐵管，又將玩具槍上相關零件拆卸下來，果如被告所言裝上貫通鐵管使玩具槍看起來比較漂亮（本院卷第14頁），則何以需拆卸玩具槍其他部位之零件，另自行裁切貫通之鐵管，且切割、研磨成
5支鐵管，顯然被告之意並非為玩具槍外型之美觀。況再經本院詢問被告換裝貫通之槍管後是否即可擊發合適之子彈，被告旋辯稱沒有撞針不能擊發等語，益徵被告主觀上知悉將具撞針之玩具槍拆卸後組裝貫通之槍管，即可擊發合適之子彈，而一般之玩具槍（即模擬槍）本具有撞針，然被告被查獲時卻未扣得玩具槍拆卸後之撞針及槍身，足見被告應係為防止被查獲，而故意將槍身及撞針等主要零件另行藏匿，故被告此部份所辯，自不足採為對其有利之認定。故被告製造貫通之槍管，目的即係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝。況為避免查緝，製造槍枝之徒多化整為零，將槍枝零件分別藏放，以閃避法律之處罰，而免於查緝，辯護人為被告辯稱徒以現有之零組件，即使有製造完好之槍管可供組合，亦不能組合成可擊發合適子彈之具有殺傷力之槍枝云云，自不能據此為有利於被告之認定。據此，本件雖然未查獲欲改造之玩具槍槍身及撞針，惟被告主觀上既具有製造可發射子彈有殺傷力槍枝之犯意，業如前述，揆諸前揭實務見解及說明，被告已著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，雖尚未製造完成，仍應論以未遂罪，此部分之事證已明，被告此部分之犯行堪已認定，應依法論科。
二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固不否認有於100年3月6日晚上8時15分許在新竹縣○○鎮○○路、明星路口旁之加油站與證人王建麟見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊是在友人 許志宏 租屋處聊天，王建麟來問伊有無第二級毒品甲基安非他命，伊身上沒有，所以最後沒有交易云云，惟查：
㈠、證人王建麟於警詢中指稱：「（100年3月6日19時06分43秒，你以0000000000撥打至謝永展0000000000，你稱『他們說三千五啊』，謝永展稱：『三千五喔』，你是將毒品售予何人？你於何時、地將販售所得交予謝永展？你有無從中牟利？）後來是我自己花錢買下來的，我騙他說我朋友要買，事實上是我向朋友借錢自己買下來吸食。3500元是在當日晚上約20時左右我與他約○○○鎮○○路與明星路口旁的台塑加油站拿給他」、「（謝永展交予你多少毒品？）他應該是○○○鎮○○路與明星路口的台塑加油站我拿錢給他時他給我1小包的甲基安非他命，他說這1小包是1克」等語（100偵字第4401號卷一第15至16頁）；復於偵查中證稱：0000000000是我電話，100年3月6日晚上7時6分、7時25分、8時2分、8時15分這4通電話是我向被告表示我要買甲基安非他命，後來我們約在竹東鎮二重埔加油站對面，被告說我過去就會看到他，我後來在那邊有找到被告，我們是一手交錢、一手交甲基安非他命，我那天買到甲基安非他命後，我帶回家，買燈泡當玻璃球，燒烤吸食煙霧，在我家分好幾次施用完畢，我施用味道及施用完畢之反應都與之前施用甲基安非他命的經驗相同，所以被告賣給我的應該是甲基安非他命沒有錯等語（100偵字第4401號卷一第37頁）；再於本院交互詰問時證稱：之前警、偵訊的證述屬實，當天是跟朋友 徐遠周 一起去找被告，因為我是跟朋友綽號 小華 即徐遠周借錢，警、偵訊是根據監聽譯文，跟被告交易毒品只有1次，當天向被告拿到的甲基安非他命有用完，也有交錢給被告，當天是跟被告買，因為被告說他缺錢等語（本院卷第114至117頁），是證人王建麟就100年3月6日晚間8時15分許有○○○鎮○○路與明星路口旁之加油站以3千5百元向被告購買1公克第二級毒品甲基安非他命乙節，於警詢、偵訊及本院審理時均證述一致，顯見被告確有於當日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王建麟，應屬無疑。
㈡、佐以被告使用之門號0000000000號行動電話與證人王建麟使用之門號0000000000號行動電話於100年3月6日晚間7時6分43秒、7時25分6秒、8時2分15秒、8時15分2秒有4通之通聯紀錄（100偵字第4401號卷一第93頁），其中第一通確實有提到金額為3千5百元，另第2通至第4通，被告係與證人王建麟約定見面之地點，並提及加油站附近右轉等情，此亦與證人王建麟上開證述相符。又證人王建麟於本院審理時證稱：當天因為沒有人要買甲基安非他命，後來我自己才買，向被告買甲基安非他命之前，有打電話詢問其他人要不要購買，因為當時被告要用錢，我就打電話問我朋友說這裡有東西（即甲基安非他命）要不要，這是我自己的意思，要讓被告感覺我有在幫忙他找錢，當時是使用被告的行動電話，並且跟被告一起在被告租屋處等語（本院卷第117至119頁），此與被告所有之門號0000000000號行動電話於100年3月6日11時0分42秒、11時42分36秒分別與0000000000、0000000000號行動電話有通聯紀錄相符（100偵字第6872號卷第55頁），且11時0分42秒之通聯譯文發話人亦提及「你們要東西嗎？」、「1張2張？」，另11時42分36秒該通則稱：「問你在幹嘛，要不要？」、「剛好我朋友這邊有。」等語，均與證人王建麟上開證述相符，而被告亦自承其與證人王建麟並無仇恨或金錢糾紛等語（本院卷第143至144頁），堪認證人王建麟上開證述確與事實相符，應可採信。
㈢、此外，復有本院100年度聲監字第29號、100年度聲監續字第58號、100年度聲監續字第90號通訊監察書各乙份（本院卷第58至62頁）、證人王建麟臺灣高等法院全國前案簡列表乙份（本院卷第90頁），另有被告所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡）扣案可資佐證，被告確有於100年3月6日晚間8時15分許販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予證人王建麟之犯行，洵屬無疑，應依法論科。
三、轉讓禁藥部分：被告於100年3月21日下午5時15分許，在其上開租屋處將不詳數量甲基安非他命無償轉讓予證人王建麟施用乙次之事實，為被告所是認，核與證人王建麟證述大致相符，另有被告使用門號0000000000號行動電話於100年3月21日17時12分45秒之通聯譯文在卷可參，及被告所有供其轉讓禁藥甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡）扣案可資佐證，是被告此部分之自白應與事實相符，堪以採信，應依法論科。
乙、論罪：
一、核被告謝永展就上開事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，被告之行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，核被告就上開事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、再甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，且本件被告如事實一㈣所示轉讓甲基安非他命之數量，被告及證人王建麟均稱只有一次施用的量，且卷內並無證據顯示已逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，應無依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（起訴書原記載適用毒品危害防制條例第8條第2項，業經公訴人當庭更正為適用藥事法第83條第1項）。是核被告就上開事實一㈣所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
三、另被告為上開事實一㈢販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開事實一
㈡、㈢、㈣間，乃屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經本院以96年度訴字第868號判決分別判處有期徒刑1年8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於99年1月8日縮短刑期假釋出監，於99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，被告於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭3罪，是均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就上開事實一㈡部分先加後減之。
丙、科刑：
一、爰審酌被告前已有槍砲前科，竟不思悔改，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意著手製造，幸技術未純熟而未遂，又在偵、審中，多次辯稱模擬槍、操作槍欲模糊本案焦點，另就販賣第二級毒品部分，始終否認犯行，惟次數僅有一次，數量非鉅，就轉讓禁藥部分坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
二、又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。被告上開事實一㈢部分販賣第二級毒品甲基安非他命所得為3千5百元，自應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
三、扣案小型車床乙臺、如附表一、二所示之物，除附表一編號
1、附表二編號13以外之物，均係供被告如事實一㈡所示製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝使用，且除附表一編號1、附表二編號1所示之鑽床乙臺、電鑽臺乙組非被告所有，而係被告所稱綽號「小黃牛」之不詳人士所有，亦非違禁物，不得宣告沒收外，其餘均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。又扣案門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡），係被告所有，且係供其如事實一㈢所示販賣毒品、如事實一㈣所示轉讓禁藥聯絡所用之物，應在其販賣毒品、轉讓禁藥犯行項下，各別依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣毒品部分）、刑法第38條第1項第2款（轉讓禁藥部分）之規定宣告沒收。至於其餘扣案物雖係被告所有，惟均無證據證明與被告前開犯行有關，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官李毓華法官林惠君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中華民國100年10月4日
書記官蔣淑君附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（被告租屋處查獲）┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│名稱│數量│所有人│├──┼──────────┼─────┼───────┤│1│鑽床（即被告稱刻印機│乙臺│被告稱係小黃牛│││）││之人所有│├──┼──────────┼─────┼───────┤│2│座標式游標尺│乙臺│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│3│游標卡尺│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│4│彈匣│2個│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│5│子彈半成品│乙顆│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│6│槍管│4支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│7│鉗子│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│8│彈簧│5支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│9│槍械零件│乙批│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│10│固定夾│2支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│11│銼刀│3支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│12│放大鏡│乙個│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│13│手動鑽頭│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│14│電鑽│乙臺│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│15│夾子│4支│被告│└──┴──────────┴─────┴───────┘附表二（證人張桂政美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫內查獲）┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│名稱│數量│所有人│├──┼──────────┼─────┼───────┤│1│電鑽臺│乙組│被告稱係綽號小│││││黃牛之人所有│├──┼──────────┼─────┼───────┤│2│老虎鉗座│乙臺│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│3│砂輪機│乙臺│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│4│固定夾│3個│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│5│鑽頭│23支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│6│車床車刀│2支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│7│銼刀│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│8│半成品槍管│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│9│復進簧導桿│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│10│復進簧│乙支│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│11│子彈半成品（內含火藥│乙顆│被告│││）│││├──┼──────────┼─────┼───────┤│12│子彈底座│2個│被告│├──┼──────────┼─────┼───────┤│13│喜得釘底火│2個│被告│└──┴──────────┴─────┴───────┘