裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第118號民事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：確認本票債權不存在之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第118號上訴人丙○○
甲○○兼上二人共同訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○上列當事人間請求確認本票債權不存在之訴等事件，上訴人對於中華民國95年2月8日臺灣彰化地方法院第一審判決（93年度訴字第789號）提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
確認被上訴人就台灣彰化地方法院九十年度票字第二四八六號本票裁定及九十二年十一月十日核發之九十年度執育字第八二一五號債權憑證命上訴人乙○○、甲○○、丙○○給付新台幣陸拾參萬陸仟陸佰陸拾陸元部分及自民國八十九年七月二十七日起按年利率百分之六計算利息之債權不存在。被上訴人應返還如附表編號一所示之本票予上訴人乙○○、甲○○、丙○○。
確認被上訴人就台灣彰化地方法院八十九年度票字第三一九九號本票裁定及九十二年十一月七日核發之九十年度執育字第八二一五號債權憑證命上訴人甲○○、丙○○及 童添進 給付超過新台幣陸拾伍萬參仟肆佰玖拾肆元之部分債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人係訴請確認台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）90年度票字第2486號本票裁定及92年11月10日核發之90年度執育字第8215號債權憑證命上訴人乙○○、甲○○、丙○○給付新台幣（下同）80萬元及自88年12月14日起至清償日止按年利率百分之六計算利息(即附表編號一所示之本票債權)之債權不存在；暨彰化地院89年度票字第3199號裁定及92年11月7日核發之90年度執育字第8215號債權憑證命上訴人甲○○、丙○○及童添進給付80萬元及利息（即附表編號二所示之本票債權），其中超過166,230元及自88年11月24日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算利息部分之本票債權不存在。經原審判決確認附表編號一所示之本票債權,其中超過636,666元部分及自88年12月14日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算利息之債權不存在；暨附表編號二所示之本票債權，其中自88年11月24日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算之利息債權不存在，而駁回上訴人其餘之請求，被上訴人就原判決所確認附表編號一所示之本票債權，本金超過636,666元及自88年12月14日起至89年7月26日止之利息部分之債權不存在，暨附表編號二所示之本票債權，自88年11月24日起至89年7月26日止之利息部分之債權不存在等不利於其之部分並未聲明不服，原審此部分之判決業已確定，上訴人應僅能就原判決駁回其請求部分提起上訴，就已經原審判決確定之本票債權不存在部分，上訴人無從提起本件之上訴，是上訴人之上訴聲明，就已經判決確定之附表編號一所示之本票債權，其中超過636,666元部分及自88年12月14日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算利息之債權不存在；暨附表編號二所示之本票債權，其中自88年11月24日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算之利息債權不存在，仍請求裁判，即有未洽，其聲明應予更正。本院探求上訴人係就原判決不利於其之部分聲明不服之真意，應認其上訴聲明為確認附表編號一所示之本票命上訴人乙○○、甲○○、丙○○給付636,666元及自89年7月27日起按年利率百分之六計算利息之部分債權不存在；暨附表編號二所示之本票命上訴人甲○○、丙○○及童添進給付超過166,230元部分之債權不存在，本院就附表編號一、二所示本票之債權不存在，所能審究之範圍，應僅限於附表編號一所示本票之636,666元部分及自89年7月27日起算之利息，暨附表編號二所示本票之超過166,230元部分，合先敍明。
二、上訴人主張：上訴人乙○○、甲○○、丙○○於88年9月14日提供彰化縣○○鄉○○段（下稱義和段）624、636、639號土地設定抵押，向被上訴人借款80萬元，並簽發如附表編號一所示之本票予被上訴人收執，該筆借款業經丙○○於89年2月24日向被上訴人借款270萬元，以其中80萬元抵償，並於89年7月24日塗銷義和段624、636、639號土地之抵押權登記，詎被上訴人於此筆借款清償完畢後，拒不返還如附表編號一所示之本票；上訴人甲○○、丙○○及童添進另於88年11月24日提供義和段635號土地設定抵押，向被上訴人借款80萬元，並簽發如附表編號二所示之本票予被上訴人收執，嗣丙○○於89年7月26日以訴外人 童秀媛 之帳戶轉帳36萬元至被上訴人所有台中商業銀行草屯分行000000000000帳戶內，已部分清償此筆借款。上訴人向被上訴人所借之80萬元、80萬元、270萬元，於88年9月14日、88年11月24日、89年2月24日被上訴人交付借款時，均已預扣按每一萬元每月利息240元計算之三個月利息，分別為57,600元、57,600元、194,400元，及佣金、代書、登記規費等費用，則第一筆80萬元之借款實際之債權應為713,280元，第二筆80萬元之借款實際之債權應為670,550元，扣除前揭上訴人所清償之80萬元及36萬元，暨上訴人於89年4、5月間所給付之57,600元之利息，第二筆80萬元借款應僅剩166,230元存在（713,280+670,550-800,000-360,000-57,600=166,230）。爰訴請確認彰化地院90年度票字第2486號本票裁定及92年11月10日核發之90年度執育字第8215號債權憑證命上訴人乙○○、甲○○、丙○○給付80萬元及自88年12月14日起至清償日止年利率百分六計算利息（即附表編號一所示之本票債權）之本票債權不存在（超過636,666元部分及自88年12月14日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算之利息，業經原審判決確認債權不存在確定，上訴聲明請求確認636,666元部分及自89年7月27日起按年利率百分之六計算利息之債權不存在），被上訴人應返還如附表編號一所示之本票予上訴人乙○○、甲○○、丙○○；暨確認彰化地院89年度票字第3199號本票裁定及92年11月7日核發之90年度執育字第8215號債權憑證命上訴人甲○○、丙○○及童添進給付80萬元及利息（即附表編號二所示之本票債權），其中超過166,230元部分及自88年11月24日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算利息之債權不存在（其中自88年11月24日起至89年7月
26日止按年利率百分之六計算之利息，業經原審判決確認債權不存在確定，上訴聲明請求確認超過166,230元部分之債權不存在）。又如附表編號二所示借款所設定之抵押權，其擔保之違約金約定「按借用元金每佰元日息一角正計算」，即年息百分之三十六，與該借款約定利率為「依照中央銀行核定放款當日利率計算，尚不超過票據上法定年息百分之六，兩造違約金之約定顯有過高，上訴人自得依民法第252條之規定請求法院酌減，爰並訴請如附表編號二所示借款之抵押權所擔保之違約金酌減至依年利率千分六計算（原審已判決酌減違約金至依週年利率百分之五計算確定）。
三、被上訴人則以：上訴人主張第一筆借款已於89年2月24日由第三筆借款270萬元其中之80萬元抵銷，與事實不符，蓋該80萬之借款既已於89年2月間獲得清償，何以該借款所設定之抵押權登記會遲至89年7月底始辦理塗銷？至被上訴人何以會塗銷義和段624、636、639號土地之抵押權登記，係因上訴人向伊表示要以該土地向台中商業銀行溪湖分行貸款，以清償伊債務，被上訴人不疑有他乃將該土地之抵押權塗銷，詎上訴人於貸得款項後，竟僅自行概算截至當時其所欠三筆債務之約36萬元利息匯給被上訴人，被上訴人係受騙乃塗銷抵押權登記，並非已受上訴人之清償。而債權憑證係經被上訴人強制執行上訴人之財產長達二年之久始取得之債權證明，苟上訴人業已清償系爭債務，豈有可能於兩年之期間內，容忍其財產被執行而未有異議？況義和段624、636、639號土地之抵押權塗銷後，丙○○又於89年8月間簽發經乙○○、童秀媛共同背書之發票日分別為89年8月28日及8月30日，面額為60萬元及279,000元之二紙支票予被上訴人，苟第一筆借款之80萬元上訴人業已清償，何以又簽發面額共879,000元之支票予被上訴人？又上訴人至89年7月26日止積欠被上訴人三筆借款之利息總計為354,000元，則丙○○於89年7月26日匯款給被上訴人之36萬元，應僅供清償利息之用，尚未至本金部分等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：㈠上訴人乙○○、甲○○、丙○○於88年9月14日提供義和段
624、636、639號土地設定抵押，向被上訴人借款80萬元，並簽發如附表編號一所示之本票予被上訴人收執，被上訴人於付款時預扣按每一萬元每月利息240元計算之三個月利息即57,600元，實付742,400元，義和段624、636、639號土地之抵押權登記，被上訴人於89年7月24日辦理塗銷。
㈡上訴人甲○○、丙○○及童添進（於94年10月19日死亡，其
權利義務由其子乙○○單獨繼承）於88年11月24日提供義和段635號土地設定抵押，向被上訴人借款80萬元，並簽發如附表編號二所示之本票予被上訴人收執，被上訴人於付款時預扣按每一萬元每月利息240元計算之三個月利息即57,600元，實付742,400元。
㈢上訴人丙○○於89年2月24日提供彰化縣○○鄉○○段（下
稱石碑段）855號土地及地上建物（109建號房屋）設定抵押，向被上訴人借款270萬元，並簽發如附表編號三所示之本票予被上訴人收執，被上訴人於付款時預扣按每一萬元每月利息240元計算之三個月利息即194,400元，實付2,505,600元，另於89年2月23日、2月29日分別電匯30萬元及262,000元至丙○○設於彰化商業銀行溪湖分行之00000000000000號活期儲蓄存款帳戶。石碑段855號土地及地上建物之抵押權登記,被上訴人於89年7月24日辦理塗銷，待台中商業銀行設定第一順位之最高限額抵押權578萬元後，再於89年8月1日設定第二順位抵押權270萬元予被上訴人。
㈣上訴人於要求被上訴人塗銷義和段624、636、639號土地。
石碑段855號土地及地上建物之抵押權登記，以該不動產向台中商業銀行溪湖分行抵押貸款，有承諾會清償被上訴人之債務96萬元，惟上訴人於被上訴人塗銷抵押權登記後僅清償被上訴人36萬元（上訴人向台中商業銀行溪湖分抵押貸款600萬元），該36萬元係由丙○○於89年7月26日以童秀媛之銀行帳戶轉帳36萬元至被上訴人所有台中商業銀行草屯分行000000000000號帳戶。之後被上訴人於上訴人未依約清償96萬元後，有再就石碑段855號土地及地上建物辦理前揭之270萬元抵押權登記，義和段624、636、639號土地則未辦理抵押權登記。
㈤丙○○於89年8月間簽發經乙○○、童秀媛共同背書之發票
日89年8月28日面額60萬元，及發票日89年8月30日面額279,000元之支票兩紙予被上訴人清償債務，該兩紙支票屆期經被上訴人提示均不獲兌現。
㈥如附表編號一、二所示之本票分別經被上訴人聲請彰化地院
90年度票字第2486號、89年度票字第3199號裁定准予強制執行，前者之本票債權為80萬元，及自88年12月14日起至清償日止按年息百分之六計算之利息；後者之本票債權為80萬元，及自88年11月24日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。被上訴人於90年8月間以彰化地院89年度票字第3199號裁定聲請該院90年度執育字第8215號查封拍賣義和段635號土地，及地上建○○○鄉○○村○○路○○號，由 呂惠民 於92年6月25日以2,305,000元得標，嗣呂惠民撤回應買之表示，經兩造同意其撤回，被上訴人另以彰化地院90年度票字第2486號裁定聲請參與分配（票號：彰化地院92年度執字第19175號），經彰化地院分別於92年11月7日、11月10日核發90年度執育字第8215號債權憑證。嗣被上訴人再於93年1月間以上開債權憑證聲請彰化地院93年度執字第1117號查封拍賣義和段635、636號土地及地上建○○○鄉○○村○○路○○號，由被上訴人於94年5月26日分別以880,700元、512,000元、501,800元之價格承受上開不動產，彰化地院業已核發上開不動產之權利移轉證書予被上訴人，強制執行程序已經終結。
五、上訴人主張其於88年9月14日所借之第一筆借款80萬元，已由丙○○於89年2月24日所借之第三筆借款270萬元其中之80萬元抵償，業已清償完畢，另於88年11月24日所借之第二筆借款80萬元，再由丙○○於89年7月26日清償36萬元，而該兩筆借款被上訴人實際之借款債權為713,280元及670,550元，扣除其所清償之80萬元及36萬元，暨於89年4、5月間所給付之57,600元，第二筆借款應僅剩166,230元存在；被上訴人則否認上訴人有以第三筆借款270萬元其中之80萬元抵償第一筆借款，至上訴人於89年7月26日所清償之36萬元，被上訴人抗辯該36萬元，僅能供清償其三筆借款所積欠之利息共354,000元，尚未至本金之部分。另第二筆借款設定之抵押權，其所擔保之違約金，原審判決已酌減至依週年利率百分之五計算，上訴人仍認違約金過高，再請求酌減至依年利率百分之六計算。是本件兩造爭執之重點在於：㈠上訴人之第一筆借款，是否有以丙○○於89年2月24日所借270萬元其中之80萬元抵償，該借款是否已清償完畢？㈡上訴人於89年7月26日所給付之36萬元，如何清償上訴人所積欠之債務？上訴人第二筆借款現尚未清償之債務為何？㈢上訴人第二筆借款所設定之抵押權，其所擔保之違約金依週年利率百分之五計算，是否過高？茲就上開爭點分論於下：
㈠上訴人之第一筆借款，是否有以丙○○於89年2月24日所借
270萬元其中之80萬元抵償，該借款是否已清償完畢？⒈上訴人主張其第一筆借款，業以丙○○於89年2月24日所借
270萬元其中之80萬元抵償，係以該270萬元之借款扣除預扣之三個月利息194,400元、佣金135,000元、規費2,700元、代書費用6,000元，及代償施煙源對 劉正義 之抵押債務100萬元，餘款1,361,900（2,700,000-194,400-135,000-2,700-6,000-1,000,000=1,361,900），被上訴人僅於89年2月23日、2月29日分別電匯30萬元及262,000元至丙○○設於彰化商業銀行溪湖分行之00000000000000號活期儲蓄存款帳戶，尚有799,900元未付（1,361,900-3,000,000-262,000=799,900），且第一筆借款所設定之義和段624、636、639號土地抵押權，業於89年7月24日辦理塗銷登記為據。被上訴人則以上訴人所借之270萬元，其已經由代書 李長重 交付與上訴人，並無以80萬元抵償之情事，若確有抵償之情事，何以遲至半年之後始辦理抵押權塗銷手續？而被上訴人之所以會塗銷義和段624、636、639號土地之抵押權登記，係受上訴人所騙，欲以該土地設定抵押權向台中商業銀行溪湖分行貸款償還被上訴人債務所致，且被上訴人聲請強制執行上訴人之財產有二年之久，始取得債權憑證，上訴人何以未異議？上訴人並於前揭土地抵押權登記塗銷之後，交付面額60萬元及279,000元之支票與被上訴人，若80萬元借款已清償，何以又交付面額879,000元之支票為由，否認上訴人有以270萬元其中之80萬元抵償第一筆借款。
⒉上訴人主張其第一筆借款，已由89年2月24日所借270萬元其
中之80萬元抵償，就此清償之事實，上訴人固應負舉證之責任，惟上訴人已舉證證明丙○○確有於89年2月24日向被上訴人借款270萬元，該借款扣除預扣之三個月利息194,400元、佣金135,000元、規費2,700元、代書費用6,000元，及代償施煙源對 劉正源 之抵押債務100萬元，餘款1,361,900元，被上訴人僅於89年2月23日、2月29日分別電匯30萬元及26萬2千元至丙○○銀行帳戶，故依上訴人之主張，89年2月24日270萬元之借款，被上訴人應尚有799,900元未交付，而上訴人所主張之89年2月24日借款被上訴人有799,900元未付係屬消極事實，上訴人無從舉證證明，此部分之事實自應由主張有交付現款之被上訴人負舉證之責（參照最高法院42年台上字第170號判例），因此上訴人所主張其第一筆借款，已由89年2月24日所借270萬元其中之80萬元抵償之事實，在799,900元之範圍內，應認上訴人已盡舉證之責。另被上訴人抗辯270萬元借款，均已由代書李長重交付與上訴人云云，但李長重代書於原審係證稱：第一、二筆借款是否有借新還舊之情形，及第三筆借款被告（即被上訴人）實際交付予原告（即上訴人）之數額為何，伊均已無印象等語（見原審卷第
218、219頁），李長重代書並未能為有利被上訴人之證明，顯見被上訴人此部分所辯並無依據，被上訴人既無法證明其有將270萬元尾款799,900元交付上訴人，則上訴人所稱270萬元借款其中之799,900元係在抵償第一筆借款，自可採信。
⒊第一筆借款，上訴人原係以義和段624、636、639號土地設
定第一順位抵押權擔保之，該抵押權已由被上訴人於89年7月24日辦理塗銷登記，迄未重新辦理登記，若第一筆借款尚未清償，被上訴人何以會辦理塗銷登記，之後又未要求上訴人重新辦理抵押權登記？被上訴人雖指稱，第一筆借款若已於89年2月24日抵償完畢，何以會遲至89年7月24日始辦理塗銷抵押權登記，而抵押權登記被上訴人所以會辦理塗銷，係受上訴人所騙，要以該抵押之土地向銀行辦理貸款以償還被上訴人之債務所致云云。然被上訴人係義和段624、636、639號土地之抵押權人，抵押權之塗銷登記應由被上訴人配合辦理，故義和段624、636、639號土地何時辦理塗銷登記即非上訴人所能決定，自不能以被上訴人不願於89年2月24日抵償債務時隨即辦理抵押權塗銷登記，而否定上訴人已抵償債務之事實；又被上訴人之所以同意於89年7月24日塗銷義和段624、636、639號土地之抵押權，固係讓上訴人以該土地設定第一順位抵押權向台中商業銀行溪湖分行辦理貸款，再由上訴人以貸得之款項清償被上訴人之債務，惟兩造之債務糾紛，除第一筆借款外，尚有第二筆借款80萬元（實際借款金額為742,400元）及第三筆借款270萬元（實際借款金額為2,505,600元），而上訴人所承諾以義和段624、636、639號土地設定抵押向台中商業銀行溪湖分行辦理貸款清償被上訴人債務之金額，依被上訴人因上訴人未依約履行對該銀行之承辦人員 林敏中 提出刑事背信告訴，台灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第190號、台灣高等法院台中分院檢察署91年度議字第329號處分不起訴確定之不起訴處分書所示（附原審卷第253至260頁），為96萬元（上訴人僅償還被上訴人債務36萬元），上訴人所承諾清償被上訴人96萬元債務，尚不足以清償上訴人第二、三筆借款，即不能遽認上訴人係以貸得之款項清償第一筆借款。
⒋被上訴人係於89年7月24日塗銷第一筆借款所設定之義和段
624、636、639號土地抵押權登記，及第三筆借款所設定之石碑段855號土地及地上建物抵押權登記，嗣上訴人以義和段624、639號土地設定最高限額抵押權336萬元，貸得224萬元，以石碑段855號土地及地上建物設定最高限額抵押權578萬元，貸得376萬元，業經上訴人 陳明 在卷（見原審卷第276頁），而上訴人於被上訴人塗銷義和段624、636、639號土地抵押權登記後，係以義和段624、639號土地設定最高限額抵押權336萬元予台中商業銀行，復有土地登記謄本在卷可憑（附原審卷第108、109、112頁），且被上訴人以彰化地院93年度執字第1117號聲請查封拍賣義和段636號土地，該636號土地確未設定任何抵押權。被上訴人在向台中商業銀行溪湖分行貸得款項後，未依約清償96萬元（僅清償36萬元），僅就其已塗銷之石碑段855號土地及地上建物抵押權登記，再重新設定270萬元之第二順位抵押權，但就已塗銷之義和段624、636、639號土地抵押權登記卻無任何重新設定抵押權之舉動，就此被上訴人辯稱：該土地於塗銷抵押權後已為台中商業銀行設定高額抵押，伊評估即令回復抵押權登記，亦無實益，故未要求上訴人回復云云，惟被上訴人此部分之辯解，顯不可採，蓋：
⑴義和段636號土地306平方公尺並未設定抵押權予台中商業銀
行，該土地為彰化地院93年度執字第1117號查封拍賣，彰化地院於執行時曾囑託中華財經鑑定產業科技中心有限公司鑑定該土地之價格為999,702元，經彰化地院核定100萬元為第一次拍賣之底價，嗣經三次拍賣無人應買，由被上訴人以512,000元承受，此經本院調閱彰化地院93年度執字第1117號執行卷查明屬實，可見義和段636號土地應有512,000元以上之價值，即非被上訴人所言無設定抵押權之實益。
⑵義和段624號土地843平方公尺，所有人童秀媛（上訴人乙○
○之女兒），於設定抵押權予台中商業銀行後之89年8月21日，以210萬元之價格出售給 黃妙貞 ，之後 童妙貞 未給付買賣價金尾款140萬元，經童秀媛訴請彰化地院93年度訴字第11號判決童妙貞應如數給付，此有不動產買賣契約書及彰化地院93年度訴字第11號判決書、判決確定證明書在卷可稽（附原審卷第289至303頁），顯然義和段624號土地843平方公尺於被上訴人塗銷抵押權登記當時應有210萬元之價值，則以此為基準，義和段624號土地及義和段636號土地306平方公尺、639號土地520平方公尺，其價值合計應約為4,107,829元（2,100,000÷843×（843+306+500）=4,107,829），扣除義和段636號土地後，仍約有3,345,552元之價值（2,100,000÷843×（843+500）=3,345,552），尚可清償台中商業銀行之抵押債權，並非義和段624、639號土地於設定抵押予台中商業銀行後，即無餘額之價值，再由黃妙貞於624號土地設定抵押予台中商業銀行之後．仍願支付現金70萬元（其餘140萬元為銀行貸款）購買該地，益證義和段624、639號土地應有超過上訴人向台中商業銀行溪湖分行抵押所借得款項之價值，被上訴人自有設定第二順位抵押權之實益。
被上訴人所辯義和段624、636、639號土地無設定抵押權之實益，應不可採，上訴人所主張第一筆借款已以第三筆借款抵償，即堪採信。
⒌被上訴人再辯稱：伊聲請強制執行上訴人之財產有二年之久
，始取得債權憑證，上訴人何以未異議？上訴人並於前揭土地抵押權登記塗銷之後，交付面額60萬元及27萬9千元之支票與被上訴人，若80萬元借款已清償，何以又交付面額共87萬9千元之支票云云，第查：
⑴被上訴人所指其聲請強制執行上訴人之財產有二年之久，始
取得債權憑證，係彰化地院90年度執育字第8215號強制執行程序，該強制執行程序係被上訴人持彰化地院89年度票字第3199號本票准許強制執行裁定聲請查封拍賣上訴人所有之義和段635號土地及地上建物。而彰化地院89年度票字第3199號裁定所表彰之本票債權係第二筆借款，所查封拍賣之義和段635號土地則係第二筆借款所設定之抵押，嗣義和段635號土地及地上建物之拍賣，由被上訴人之子呂惠民於92年6月25日以230,500元得標，呂惠民再經兩造之同意撤回應買之意思表示，至第一筆借款被上訴人係以90年度票字第2486號裁定聲請參與分配（案號：彰化地院92年度執字第19175號），彰化地院乃分別於92年11月7日、11月10日核發90年度執育字第8215號債權憑證。被上訴人係以第二筆借款之本票債權聲請查封拍賣第二筆借款所設定抵押之土地及地上建物，並非本於第一筆借款，被上訴人之聲請查封拍賣義和段635號土地及地上建物即與第一筆借款無關，上訴人無從以被上訴人聲請參與分配之第一筆借款債權不實，逕對彰化地院查封拍賣義和段635號土地及地上建物之執行程序提出異議，故不能以上訴人於彰化地院90年度執育字第8215號查封拍賣義和段635號土地及地上建物時未有異議，遂認第一筆借款上訴人尚未清償。
⑵上訴人於抵押權登記塗銷之後，固有交付面額60萬元及27萬
9千元之支票與被上訴人，該支票經被上訴人提示不獲兌現。但兩造之債務糾紛除第一筆借款外，尚有第二筆借款80萬元（實際借款742,400）及第三筆借款270萬元（實際借款2,505,600元），上訴人所交付面額共87萬9千元之支票尚不足以清償其第二、三筆借款，就此面額共87萬9千元之支票，上訴人主張其中之60萬元係清償第二筆借款，20萬元係清償第三筆借款，7萬9千元則係支付利息（見原審卷第101頁），是87萬9千元支票並非當然係清償第一筆借款，自不能因上訴人交付面額87萬9千元之支票予被上訴人，遽認上訴人尚未清償第一筆借款。
⒍第一筆借款，上訴人以89年2月24日所借270萬元其中之799,
900元抵償，應已清償完畢，且有溢付24,078元：⑴上訴人向被上訴人借款80萬元，被上訴人於支付借款時預扣
按每1萬元每月利息240元計算之三個月利息即57,600元，實際支付742,400。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，則自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與金額之一部分（參照最高法院29年上字第1306號判例），故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際支付借用人之金額為準。本件被上訴人實際支付上訴人之借款金額為742,400元，所預扣之三個月利息57,600元，自不能成立消費借貸契約，應認上訴人向被上訴人所借之款項為742,400元，至被上訴人從借款金額中扣除佣金、利息、代書費用，此部分費用應由上訴人負擔，被上訴人以借款金額代為支付，被上訴人所扣除之佣金、規費、代書費用，仍應認業已交付上訴人，上訴人之借款金額即非其所主張之713,280元。
⑵被上訴人所預扣之三個月利息57,620元既不算入上訴人之借
款金額，上訴人所借之金額應以被上訴人實際支付之742,400元為準，據以計算利息之本金自應係742,400元，則被上訴人所預扣之三個月利息57,600元，實際上並未發生預扣之效力，該三個月利息仍應認上訴人尚未支付，上訴人自應再支付以742,400元為借款金額，依兩造所約定按每1萬元每月利息240元計算之三個月利息（利息之約定雖有超過法定之最高利率即年利率百分之二十，被上訴人就超過部分之利息無請求權，但超過部分之利息已由上訴人任意給付，上訴人不得請求返還），即53,454元（742,400×240／10,000=17,818，17,818×3=53,454）。
⑶上訴人向被上訴人所借之第一筆借款，前三個月之利息應按
每萬元月息240元計算，第四個月以後之利息如何計算，兩造各執一詞，上訴人主張應按每萬元月息240元計算，被上訴人則指稱應按每萬元月息300元計算，此部分兩造之爭執，依代書李長重所證「利息計算方式係每萬元月息240元，三個月為一期，由借款金額中預扣，至於第二期以後之利息，每萬元每月利息300元，由借款人自行支付」（見原審卷第218頁），自應以被上訴人所述為是。再第一筆借款上訴人所支付之利息，除被上訴人於交付借款時所預扣之三個月利息57,600元外，兩造均承認上訴人另有支付三個月利息（見原審卷第81、129頁），則此部分上訴人所支付之三個月利息，即應係以每萬元月息300元計算，故上訴人所支付之利息應為72,000元（800,000×300／10,000=24,000，24,000×3=72,000）。惟上訴人利息之計算，應以其實際所借之742,400元為準，上訴人以800,000計算利息，利息即有多付，且此部分三個月利息，上訴人係繳納88年12月14日起至89年3月13日之利息，而上訴人之第一筆借款於89年2月24日即以第三筆借款其中之799,900元抵償完畢，上訴人之利息僅須繳納至89年2月24日，被上訴人自應將上訴人多繳之89年2月25日以後利息退還。是上訴人自88年12月14日以後所需繳納之利息，應以742,400元按每萬元月息300元計算至89年2月24日，應係51,968元（742,400×300／10,000=22,272，22,272×21/3=51,968），此部分利息上訴人已支付72,000元，溢付20,032元，被上訴人即應退還20,323元予上訴人。
⑷上訴人於89年2月24日以799,900元抵償第一筆借款之債務，
上訴人所應償還第一筆借款之債務包括本金742,400元，及自88年9月14日起至88年12月13日之三個月利息53,454元，合計為795,854元，上訴人以799,900元抵償顯已超過其所應支付之795,854元，上訴人並有多付4,046元，再加上其前揭溢付之利息20,032元，就第一筆借款，上訴人不僅已清償完畢，被上訴人並應退還24,078元。
㈡上訴人於89年7月26日所給付之36萬元，如何清償上訴人所
積欠之債務？上訴人第二筆借款現尚未清償之債務為何？⒈上訴人於89年7月26日清償被上訴人之36萬元，上訴人係主
張清償第二筆借款之本金，第二筆借款上訴人實際之借款金額為670,550元，扣除上訴人所給付之36萬元，及於89年4、5月間給付之57,600元，暨第一筆借款上訴人所溢付之86,720元（800,000－713,280=86,720），第二筆借款上訴人現所未清償之金額為166,230元（670,550－360,000－57,600－86,720=166,230）；被上訴人抗辯上訴人所給付之36萬元應僅能清償其三筆借款所積欠之利息354,000元，尚未及至本金，第二筆借款上訴人所欠之金額仍應為80萬元。
⒉被上訴人於交付上訴人第二、三筆借款時，均已自借款金額
80萬元及270萬元預扣按每萬月息240元計算之利息三個月即57,600元、194,400元，被上訴人實際所交付之借款金額分別為742,400元、2,505,600元，則上訴人第二、三筆借款之金額應以被上訴人實際所支付之742,400元、2,505,600元為準，兩造所主張第二筆借款金額分別為670,550元、80萬元，均不可採。被上訴人所預扣之第二、三筆借款三個月利息57,600元、194,400元，係屬被上訴人尚未交付之借款金額，既不算入上訴人之借款金額，自不能算入上訴人已付之利息範圍。而就第二、三筆借款，除被上訴人預扣之三個月利息外，兩造就第三筆借款上訴人並未再支付任何利息之事實並未爭執，至第二筆借款上訴人主張其曾於89年4、5月間支付三個月利息57,600元，被上訴人則指稱上訴人僅支付一個月利息24,000元，就此部分兩造之爭執，本院依代書李長重前揭第三個月以後之利息應依每萬元月息300元計算之證言，及上訴人並無法證明其有支付超過被上訴人所自認24,000之利息金額，自應以被上訴人所述為是。因此上訴人於89年7月26日給付被上訴人36萬元時，尚欠被上訴人第二筆借款742,400元及七個月又二天之利息（自88年11月24日起至89年7月26日共八個月又二天，扣除已付一個月之利息），暨第三筆借款2,505,600元及五個月又二天之利息（自89年2月24日起至89年7月26日）。
⒊按對於一人負擔數宗債務債務而其給付之種類相同者，如清
償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為指定者，債務已屆清償期者，儘先抵充，民法第321條、第322條第1款定有明文。另同法第232條規定清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原本；其依前二條之規定抵充債務者，亦同。本件上訴人所提出之給付36萬元，不足以清償第二筆借款742,400元及七個月又二天之利息，暨第三筆借款2,505,600元及五個月又二天之利息，其於清償時並未指定應抵充之債務，而第二、三筆借款，其中第二筆借款，依抵押權設定契約書所示，清償日期為89年2月23日（見原審卷第132頁），第三筆借款，於塗銷抵押權登記後再重新辦理第二順位抵押權，依抵押權設定契約書所載，清償日期為89年10月30日（見原審卷第133頁），是89年7月26日已屆清償期之第二筆借款自應較第三筆借款先抵充；又第二、三筆借款均有利息，依民法第323條利息應較原本先抵充之規定，則上訴人所為之36萬元清償，其抵充之順序應為⑴第二筆借款利息⑵第三筆借款利息⑶第二筆借款本金⑷第三筆借款本金。再兩造間並未訂有抵充契約，上訴人就利息之抵充不能發生任意給付之效力，本件應適用民法第323條規定之抵充順序，因非任意給付，其所抵充利息應僅指未超過法定利率限制之利息而言（參照最高法院41年台上字第807號判例意旨：民法第323條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。）因此上訴人於89年7月26日部分清償時所應支付之利息為第二筆借款85,316元（742,400×20％÷12=12,073，12,073×7=84,511，12,073×2/30=805，84,511+805=85,316），第三筆借款211,584元（2,505,600×20％÷12=41,760，41,760×5=208,800，41,760×2/30=2,784，208,800+2,784=211,584），合計上訴人應支付之利息為296,900元（85,316+211,584=296,900）。
⒋上訴人已支付第二筆借款之一個月利息24,000元，該利息上
訴人之支付係以80萬元計算，惟上訴人實際所借之金額為742,400元，利息之計算自應以742,400元為準，此部分之利息上訴人僅需支付22,272元（742,400×300／10,000=22,272），上訴人給付24,000元，即有溢付1,728元，被上訴人自應退還上訴人1,728元，則前揭296,900元扣除被上訴人所應退還之1,728元，上訴人應支付被上訴人利息295,172元（296,900－1,728=295,172）。
⒌上訴人所給付之36萬元，應先支付第二、三筆借款之利息
295,172元，餘64,828元（360,000－295,172=64,828）始能清償第二筆借款，則第二筆借款742,400元於上訴人清償64,828元，及第一筆借款上訴人溢付24,078元，上訴人以之抵償第二筆借款，所剩之本金應為653,494元（742,400－64,828－24,078=653,494）。
㈢上訴人第二筆借款所設定之抵押權，其所擔保之違約金依週
年利率百分之五計算，是否過高？第二筆借款所約定之違約金按「借用元金每佰元日息一角計算」，相當於週年利率百分之三十六，原審已酌減至依週年利率百分之五計算，上訴人仍認過高，請求再酌減至依週年利率千分之六計算。按民法第252條規定約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。是當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條之規定予以酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參照最高法院49年台上字第807號判例）；且約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（參照最高法院51年台上字第19號判例）。可見法院在判斷當事人所約定之違約金是否過高，應斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及債權人因債務人之違約所受之損害與所失利益等情，不能以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條第1項定有明文，因此就約定違約金過高與否之事實，即應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證之責（參照最高法院54年台上字第1321號、58台上字第701號、70年台上字第2345號、70年台上字第4655號、82年台上字第2476號判決）。本件上訴人並無法證明依週年利率百分之五計算之違約金有過高，其要求依一般金融業辦理抵押借款於違約金之約定，通常都以約定利率十分之一計算，酌減違約金至依週年利率千分之六計算，惟被上訴人並非一般金融業者，上訴人即無從要求被上訴人比照一般金融業計算違約金，上訴人此部分請求應無理由。
六、原審判決㈠確認如附表編號一所示之本票債權（即第一筆借款），其中超過636,666元部分及至88年12月14日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算利息之債權不存在。㈡確認如附表編號二所示之本票債權（即第二筆借款），其中自88年11月24日起至89年7月26日止按年利率百分之六計算之利息債權不存在。㈢如附表編號二所示債權之抵押權所擔保之違約金酌減至依週年利率百分之五計算，而駁回上訴人其餘請求。上訴人聲明不服，請求㈠確認如附表編號一所示之本票債權，在636,666元部分及自89年7月27日起按年利率百分之六計算利息之債權不存在；被上訴人應返還如附表編號一所示之本票。㈡確認如附表編號二所示之本票債權，在超過166,230元之部分債權不存在。㈢如附表編號二所示債權之抵押權所擔保之違約金酌減至依週年利率千分之六計算。就第一項請求，上訴人第一筆借款於其89年2月24日以第三筆借款其中之799,900元抵償即已清償完畢，故如附表編號一所示之本票債權應已不存在，被上訴人應返還如附表編號一所示之本票予上訴人，此部分原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人之上訴為有理由，爰廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示；至第二項請求，上訴人第二筆借款所尚未清償之金額為653,494元，則如附表編號二所示之本票債權，在超過653,494元之部分應不存在，上訴人請求確認在超過166,230元之部分不存在，於超過653,494元之部分，原審駁回上訴人之請求，應有未合，上訴人之上訴為有理由，爰廢棄此部分之原判決，改判如主文第三項所示，其餘部分，原審駁回上訴人之請求，並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回；另第三項請求，上訴人無法證明違約金依週年利率百分之五計算仍有過高，其請求再予酌減，自不能准許，此部分原審駁回上訴人之請求，亦無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月9日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官吳麗慧中華民國95年5月16日
Ｈ附表：
┌─┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────┬─────────────┐│編│借款日期│借款金額│抵押物│借款人│借據│備註││號│(清償日期)│（新台幣）││（發票人）│（本票）││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│88年9月14│800,000元│坐落彰化縣埔鹽│乙○○│簽發同前開│1.被上訴人持該本票聲請彰化│││○○○鄉○○段624、│甲○○│金額本票乙│地院核發90年度票字第2486│││(89年3月7││636、639地號等│丙○○│張，票號：│號裁定。│││日)││三筆土地││WG00000000│2.90年執字第8215號債權憑證││││││││3.93年執字第1117號執行││││││││4.抵押權登記於89年7月24日││││││││辦妥塗銷│├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│88年11月24│800,000元│坐落彰化縣埔鹽│童添進│簽發同前開│1.被上訴人持該本票聲請彰化│││○○○鄉○○段635地│甲○○│金額本票乙│地院核發89年度票字第3199│││(89年2月23││號土地乙筆│丙○○│張，票號：│號裁定│││日)││││TS00000000│2.90年執字第8215號債權憑證││││││││3.93年執字第1117號執行中│││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│89年2月24│2,700,000元│坐落彰化縣埔鹽│丙○○│簽發同前開│抵押權登記於89年7月24日辦│││○○○鄉○○段855地│施煙源│金額本票乙│妥塗銷│││(89年10月││號土地乙筆及10│施棟│張，票號：││││30日)││9建號房屋乙棟││WG00000000││└─┴─────┴──────┴───────┴─────┴─────┴─────────────┘