裁判字號：最高法院85年台上字第4428號刑事判決
裁判日期：民國85年09月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四四二八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一○八○三、一三八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱： 楊雙伍 （已判處無期徒刑確定）涉有殺人案件而遭通緝後，因警方追緝甚緊，匿居不易，乃於民國七十二年六月四日下午自高雄港潛入靠泊之德國籍快樂天使號商船，同年月八日抵日本神戶港，與其日籍母親 加藤艷子 會合後，即使用「 加藤祥康 」之日籍姓名，活躍於日本東京都新宿區一帶中國人所經營之俱樂部、賣春組織及麻將賭場。並與日本黑社會之山口組份子交往，其中交往最密者為山口組之 島田 組組長島田 俊正 ，二人以兄弟相稱。於七十六年十月間，楊雙伍因見四海幫份子 劉偉民 在新宿區歌舞妓町開設麻將賭場，利潤頗豐，要求以日幣（下同）三百萬元入股分紅，劉偉民以楊雙伍不過一殺手，不屑與之為伍，予以拒絕；楊雙伍因而記恨在心。同年十二月初，劉偉民再赴日本，適有楊雙伍之友人 李正男 因在劉偉民之賭場賭輸百萬餘元，乃於同月七日下午六時後，至新宿區大久保一丁目十五番十七號 珊海姆大久保 七○二號劉偉民之同夥 林重南 住處，向林重南要求延緩清償賭債；李正男乃約楊雙伍前往 林重南宅 。楊雙伍備妥手槍兩支，夥同 林群超 （識者均以台語諧音「昆照」稱之）、 島田俊正 及島田手下 村田 （韓國人，又名 張茂俊 ）、 谷口 （韓國人，又名 文芳樹 ）於下午七時許抵達林重南宅，當時宅內除李正男外，尚有 吳宏明 、 林慶輝 及被告甲○○等人，知楊雙伍即來林重南宅，而先行抵達。數人圍桌而坐，等候林重南回來，林妻 張芝榕 （原名 林張阿滿 ，於七十六年九月十五日改名為張芝榕）在場招呼茶酒。約一刻鐘，劉偉民帶同 王鎮華 及另不詳之人（按即 朱祖培 ）來林重南宅。甫進門，因日前賭場入股事，與楊雙伍一言不合，劉偉民即取出手槍指向楊雙伍；楊雙伍、林群超、甲○○、島田、谷口等人亦未示弱，基於共同殺人之犯意，首由楊雙伍連擊數槍擊中劉偉民之頭部、胸部、股部及右手腕部而將劉偉民射殺；同時，楊雙伍之同夥林群超、甲○○、島田、谷口四人則同時衝向王鎮華及朱祖培，王鎮華旋被擊中頭部倒地；被告則遭對方擊中胸部，朱祖培倒在地上詐死。槍聲大作時，張芝榕、李正男、林慶輝則躲於張芝榕臥室，待平靜後，已見劉偉民、王鎮華倒地死亡。林群超、島田、谷口將負傷之甲○○架走，楊雙伍則取走劉偉民之手槍，神情鎮靜，殿後離去；另詐死之朱祖培，亦趁混亂中逃離林重南宅，而認甲○○與楊雙伍、林超群有共犯殺人罪及槍礮彈藥刀械管制條例罪嫌。惟經審理結果，認被告之犯罪尚屬不能證明，因以第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查本院上次發回意旨明指依證人李正男在警訊之證言，與已定讞之共同被告楊雙伍相符之證言以觀，射殺被害人王鎮華之人，似包括被告甲○○在內（見偵字第一○八○三號偵卷第三、五十三頁），原審將被告排除在共犯之外，難謂允洽。而依日本警方綜合搜查報告記載，被告受傷部位係在胸部（見譯文卷第十二頁），原審却認定被告係由背部射入。又依楊雙伍於偵查中所繪之現場圖顯示，死者王鎮華與朱祖培併列，被告與朱祖培（詐死）相對，谷口、林群超尚在被告及朱祖培之後，成直角三角形，被告係距王鎮華最接近之人（見同偵卷第三十二頁），原審認被告與王鎮華間，尚有村田（或谷口）及林群超相隔，似均與卷證資料不符。況本院就楊雙伍部分之確定判決依原審調查後所確認之事實，已記載：被告與楊雙伍、林群超、島田俊正等之間有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯，有本院八十三年度台上字第一六六○號判決書在卷可稽（見本院八十五年度台上字第八七九號卷第四至八頁），何以不足取，原審未加說明等情為違法。詎原審就本院前次判決指摘各節，仍未查明，且於判決理由內謂：被告雖有在場受槍傷，其未帶槍，於雙方槍戰時逃走，背部被射傷，被告徒手不可能撲向持槍之人，應非共犯云云，為其有利被告判斷之主要論據。按共同正犯，係相互利用其他共犯以達自己犯罪目的，故應就各人之行為綜合觀察，苟基於共同犯罪意思，縱所參與之行為為犯罪構成要件以外之行為，甚或僅事前同謀推由其中一部分之人實施，均足當之；且共同正犯間犯意之聯絡，亦不以事先有協議行為為必要，即令於實施犯罪行為之際，本於共同犯罪之認識而參與者，亦應認有犯意聯絡。本件依日本警方綜合調查（搜查）報告第四之四之㈠㈡㈢記載：昭和六十二年十二月九日台灣人被殺事件的犯人是楊雙伍及其同夥之人，跟日本黑社會幫派之山口組系島田組長島田（俊正）及其手下之人幹的，起因係死者劉偉民在歌舞妓町開賭場，楊雙伍想借資金（即入股）給劉偉民，劉偉民以楊雙伍不過一職業殺手，流氓間之地位，在其之下，予以拒絕，楊雙伍憤而與蕭（指被告甲○○）及其手下年青人，當天劉偉民與其手下，與對立的楊雙伍與蕭、及島田與其手下攤牌、槍戰（見日本警方綜合調查報告譯本卷第十八至二十頁）等語。依其所記載內容觀之，被告係楊雙伍同夥，與死者劉偉民、王鎮華攤牌者之一，並非單純無關之人。且依目擊證人李正男於警訊時證稱：「……劉偉民取出手槍衝向楊雙伍，楊雙伍亦取出手槍，相互射擊……當時林群超、甲○○及島田手下衝向劉偉民手下（指死者王鎮華及詐死之朱祖培二人）」；楊雙伍供稱：「劉偉民取出手槍，我也取出手槍……，林群超等（既云「等」人，應包括被告在內），撲向王鎮華」（見偵字第一○八○三號卷第五十三頁、第三頁）各等語，以及日本警方綜合調查報告記載「甲○○供述隨同加藤祥康（即楊雙伍）到場，衝向劉偉民之伙伴」（見上開譯本第三十八頁）之語互核，彼此所供相符一致，原判決置上開不利於被告之事證於不顧，遽指本院八十三年度台上字第一六六○號判決書，認被告與楊雙伍等之間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯等語，僅係依證人李正男、張芝榕含糊不實之供述而為論斷，並非正確，並認第一審以被告之犯罪為不能證明諭知無罪判決，為無不合，予以維持，不但與卷內訴訟資料不符，抑且判決理由不備，顯有可議。次查黑道份子火拼，好勇鬥狠，所施手法不止持槍射擊之一端。是依日本警方綜合調查報告所載：楊雙伍方面有楊雙伍、被告、林群超、及島田俊正、村田、谷口等六人，劉偉民方面有劉偉民、王鎮華、朱祖培三人，楊雙伍方面之人倍多於劉偉民方面之人，再依楊雙伍部分確定判決所認定之事實，楊雙伍方面共携帶手槍三把，劉偉民方面携帶手槍二把，楊雙伍方面之火力亦優於劉偉民方面，雙方皆有徒手之人，於雙方開槍時，楊雙伍方面徒手者多人衝向持槍之劉偉民、王鎮華，欲藉腕力予以制服，被告遭王鎮華槍擊左胸部受傷，劉、王二人則遭楊雙伍射擊中彈死亡，衡諸事理，自有可能，原判決理由謂：被告焉能以血肉之軀撲向王鎮華﹖其所為之論斷，併有欠洽。再查日本警方綜合調查報告記載：「傷者（指被告）情況，受傷部位及程度已經驗明：左肺下葉、第十一、十二胸椎及胸髓……、左橫隔膜、左腎臟損傷、創底左腰上部筋肉內發現子彈一顆，已予挖出」（見該報告第十一頁）。嗣由為之治療醫師 橫昌 由 美子 填寫診斷書，其上並無「自右背部射入」字樣（見一審八十二年度重訴緝字第一六號卷第十四頁背面），該件診斷書係於日本平成四年一月十四日作成，有加蓋「東京女子醫科大學病院」及「橫昌」之印文；而被告於民國八十四年四月十七日以書狀提出之由 石川 雅健製作之診斷書一件，所載內容非但與前述橫田由美子醫師所具之診斷書不同，亦與「國立療養所村山病院」 小野俊明 醫師於昭和六十三年（一九八八）十一月十八日出具之診斷書內容有別（見一審七十九年度重訴字第六六號卷第一五九頁）。雖 石川雅健 醫師係使用「東京女子醫科大學病院」之空白診斷書，但其上僅有「石川雅健」之簽名及「石川」之印文，並無該院之印文，其內容固記載「右背部射入」等字樣，及經我國駐日經濟文化代表處加蓋印有中、英文認證之戳記（見本院八十五年度台上字第八七九號卷第十三頁）但細閱認證之文字為「本文件內具名人之簽名或蓋章，經認屬實，民國八十三年二月七日第五○三九五號」（見診斷書背面）此僅可證明「石川雅健」之簽章為真正而已，既無該院之印文，尚無從據以證明係該院所出具之診斷書。且核其製作日期為平成六年一月二十八日，事隔二年餘，內容復與日本警方綜合調查報告記載之「受傷部位」不符。衡諸事理，傷病診斷書之製作，一般均係由為治療之醫師為之，東京女子醫科大學病（醫）院，為日本之教學醫院，如果確係該院出具之診斷書，理應加蓋該院之印信，用昭徵信，如果後者確係該院所出具之診斷書，何以未蓋有該院之印信而僅有石川雅健簽章﹖既然平成四年一月十四日之診斷書，係由該院橫昌由美子填發，該橫昌由美子應係為治療之醫師，原審恝置此等事證於不問，却憑空為「被告自急救至出院，均由石川雅健醫師治療」之論斷，進而採信被告所為「其於槍戰時逃走，被人背後射擊受傷」之辯解，為被告有利認定，不免速斷。此與被告是否成立犯罪攸關，應予調查清楚。原審疏未作進一步之調查，率行判決，併有審理未盡之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十八日