裁判字號：最高法院85年台上字第4455號刑事判決
裁判日期：民國85年09月16日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四四五五號
上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人林國明律師上訴人即被告辛○○被告子○○
丁○○
乙○○上訴人癸○○
壬○○
丑○○
戊○○
丙○○
甲○○己○○○女(即 吳滿子 )右上訴人等因被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月二十九日第二審判決（八十三年度上訴字第一七三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第一四七四、一九二九、二一七○、二一七五、二一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○、子○○、丁○○、乙○○、辛○○、壬○○、甲○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
原判決及第一審判決關於丙○○、己○○○罪刑部分均撤銷。
丙○○、己○○○有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，各處有期徒刑叄月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日；均褫奪公權貳年；丙○○收受之賄賂新台幣貳仟元、己○○○收受之賄賂新台幣叄仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時均追徵之。
其他上訴駁回。
理由關於庚○○、子○○、丁○○、乙○○部分原判決關於右開庚○○等四人部分，以公訴意旨略稱：被告子○○、庚○○、丁○○、乙○○於民國八十三年參選台灣省嘉義市第四屆市議員選舉，均獲當選為嘉義市市議員，為依法令從事於公務之人員，庚○○、丁○○、乙○○均有意與子○○搭檔競選正副議長，而子○○原屬意由丁○○與其搭配競選，子○○、丁○○二人為期順利當選正副議長，乃分別對當選之市議員行求賄賂，表示願給予每位市議員新台幣（以下同）一百萬元及五十萬元，希望市議員支持彼二人出任嘉義市議會正副議長，復為使庚○○退出競選副議長，經初步議定後，子○○乃於八十三年二月間某日，在嘉義市○○路○○號住處，對庚○○說明原委，並將協議應由子○○、丁○○二人支付之賄款現金一百五十萬元交予庚○○收受，嗣因多數議員認為副議長每票賄選價碼五十萬元太低，要求加碼，經協商後，副議長賄選價碼提高為每票八十萬元，惟丁○○認為價碼太高，渠財力負擔加重，無法接受而退出競選，乃協調由庚○○按八十萬元之賄選行情出面競選副議長，經子○○商談同意，並於同年三月一日正、副議長選舉前，將協議支持議長賄款每票一百萬元及支持副議長賄款每票八十萬元，分別送交允諾支持之市議員乙○○等人收受，嗣八十三年三月一日上午嘉義市議員報到宣誓就職後，即投票選舉正副議長、子○○、庚○○分別獲得二十一票及十九票（嘉義市議員全部共二十二位）而順利當選嘉義市議會正、副議長，因認子○○、丁○○涉有刑法第一百四十四條投票行賄罪嫌，乙○○涉有同法第一百二十三條之準受賄罪嫌，另庚○○亦涉有同法第一百四十四條之投票行賄罪嫌及同法第一百二十三條之準受賄罪嫌等語。惟經訊據被告子○○、庚○○、丁○○、乙○○四人，均否認有前述投票行賄及準受賄罪之行為，而經查公訴所憑之電話錄音，衡諸一般人使用電話情形，談話者在無警示之情況下，往往語出無心，隨意漫談，所言未必有據，從而以電話錄音為證據時，除經當事人或陳述者本身自承有電話交談中所敍及之行為，可以之作為認定事實之證據外，就證據法則言，僅能視其為認定事實之補強證據，尚不能以之作為主要依據；本件公訴人所舉如原判決附表三、四、五、六所示電話錄音之通話人，均非被告子○○、庚○○、丁○○、乙○○之任何一人，亦無一人參與選舉事務，雖該通話人分別係被告子○○等四人之家人及朋友，然並無證據足以證明該等通話之人有親自參與或涉入嘉義市正、副議長競選有關協調或賄選事宜，則渠等在電話中所為有關該項正、副議長選舉之談論意見，是否確與真正之事實相符，即難斷言，且渠等在電話中之言談，在性質上類似於證人在審判外之陳述，且大部分內容，屬個人之意見及推測之詞，自不得遽引為判斷之依據，再就錄音內容言，有關賄選事項，語焉不詳，難窺事件全貌真相，經傳訊通話人，其中 謝明桂 及 涂瓊 今二人否認原判決附表四所示之電話通話紀錄為其二人之聲音，其餘通話人雖不否認通話之事實，然均堅詞否認所談與議長賄選有關，亦否認知悉賄選情事，自不足以證明被告四人之犯罪等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。惟查「現行刑事訴訟法，對證據之蒐集，不限於在審判法院之前為之，而為裁判基礎之證據方法，亦不以法院直接蒐集所得者為限，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條、第一百九十六條、第二百二十九條至第二百三十一條等所規定之趣旨即明。至同法第一百五十九條規定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，依五十六年增訂該條文之立法理由：「本法仍以大陸法之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對於證據能力，殊少加以限制，凡得為證據之資料，均具有證據能力，惟其訴訟程序所以採直接審理主義及言詞主義，原在使裁判官，憑其直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷。證人以書面代到庭之陳述，與直接審理主義及言詞主義有違，故規定除法律有規定者外，不得作為證據」以觀，乃專就證人之陳述方式設其限制，即不得以書面代替到庭之陳述，藉以符合直接審理主義及言詞主義之要求，非謂於法院審判外所蒐集之證據不得作為證據。因之，依法監聽之錄音，苟有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，有證據之容許性，不得概認其為審判外之陳述而加以排斥，或限制其僅得作為補強證據；至其證明力如何，則由法院自由判斷之。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」本件檢察官上訴指稱：被告庚○○住宅之（00）0000000號電話，經依法實施監聽，錄得被告庚○○之妻謝明桂於八十三年二月二十七日十七時三十七分至同日十八時十八分，於電話中向友人 涂瓊今 表示被告庚○○於某日九點多前往被告子○○住處，被告子○○有拿現金新台幣（下同）一百五十萬元給庚○○，並說明其中一百萬元及五十萬元分別是被告子○○、丁○○要競選議長及副議長之賄款，當時被告庚○○「即將該款抱回來」，復表示因議員要求將副議長賄選價碼提高為八十萬元，被告丁○○之女「 阿華 」（即 張秀華 ）捨不得花，經協調後，丁○○才退出，而由被告庚○○出來競選副議長等語。於同日二十一時零一分至二十一時零四分時，又對被告庚○○之胞姊 陳素英 表示：「競選副議長要花錢」，「對庚○○要亂搞無法規勸」等語。謝明桂對於原來如何係由被告子○○與被告丁○○競選正、副議長，且拿到該二人之賄款合計一百五十萬元及被告丁○○何以退選之原委，於電話中有極為詳盡之陳述。另對被告乙○○住宅之（00）0000000號電話實施監聽，亦錄得被告乙○○之子 李進安 於八十三年三月一日十五時四十分許，向友人 張枋霖 洽借八百萬元時，亦向張枋霖明白表示，有關賄款一百八十萬元早已由被告乙○○拿回來，還給人花光了，李進安也沒有拿到半毛錢等語。即對被告子○○住宅之（00）0000000號電話實施監聽，亦錄得被告子○○之妻 蕭林瑞敏 於八十三年三月一日十六時零七分至同日十六時二十四分許，在電話中亦向友人陳 劉金葉 （ 陳棟樑 之妻）表示：「支票不可以兌現」，「否則如果查下去，可能會被發現選前被收買了就不好」等語，均明白指出被告子○○等人於競選正、副議長時確有賄選情事。上開實施電話監聽所錄得謝明桂等人之談話錄音，其中謝明桂係庚○○之妻、涂瓊今係謝明桂好友（被告庚○○、辛○○等於被告庚○○競選市議員時涉嫌買票之賄選名冊，即係在涂瓊今之住處查獲，足見涂瓊今與被告庚○○夫婦關係匪淺），李進安係被告乙○○之子，張枋霖與李進安則係事業伙伴，蕭林瑞敏係被告子○○之妻， 陳劉金葉 （陳棟樑）夫婦與被告子○○夫婦為多年至交好友，彼此常有金錢往來，而前開諸人，或為被告子○○、庚○○、乙○○之枕邊人，或為親骨肉，或為至親好友，渠等對於被告子○○、庚○○等參選正、副議長之事，必知之甚稔，苟非確有賄選情事，衡情殊無無端杜撰上開賄選情節並告知他人之必要，且上述四通監聽電話，雖談話之當事人不同，即通話之時間地點亦不一，然關於正、副議長賄選之情節、價碼，卻相脗合，且均出於極自然之談話，益見上開諸人於電話中之陳述，確為親身見聞被告子○○、庚○○、丁○○、乙○○等人賄選事實無疑等語。經查原審對於檢察官所指上開錄音，雖已調查，但又以該錄音僅可供補強證據，或視其為傳聞，而認不足供犯罪之證明；且對於證人謝明桂、涂瓊今之談話錄音，祇因其二人否認，即遽為捨棄，而不調查該錄音內容是否源自二人之原陳述，非無速斷。倘該錄音所顯示者，確屬原音，則其內容究否原陳述人之親歷見聞事項﹖能否與檢察官所指其他錄音參互印證，而資為判斷之依據﹖實情如何，非無再為調查、說明之必要。原審疏未注意及此，檢察官上訴為上開指摘，經核尚非全無理由。應認原判決關於被告庚○○、子○○、丁○○、乙○○四人部分有撤銷發回更審之原因。案經發回，則原判決關於庚○○參選市議員涉犯行賄，經原判決論罪科刑，及說明無庸另為無罪之諭知（即認捐一百五十萬元作為陳氏宗親會經費）部分，既經檢察官認為與其參與副議長涉犯賄選部分，有連續犯關係，以裁判上一罪起訴，依審判不可分原則，自應一併撤銷發回，以期適法。
關於辛○○、壬○○、甲○○、戊○○部分本件原判決認定上訴人即被告辛○○，於八十三年嘉義市議員選舉期間，為候選人庚○○非法助選，而與上訴人壬○○、甲○○、戊○○期約不正利益；辛○○另向後述之癸○○等人交付賄賂等情。因而維持第一審論處壬○○、甲○○、戊○○有投票權之人，期約不正利益而許以其投票權為一定之行使罪刑；及論處辛○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂罪刑之判決。駁回該四人部分之上訴，固非無見。惟查證據之證明力，雖屬於法院判斷之自由，惟證據本身，如存有瑕疵，未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂適法。查原判決認定上訴人壬○○、甲○○、戊○○與辛○○期約不正利益，無非以辛○○在檢察官偵查中及法務部調查局嘉義市調查站（簡稱調查站）之自白，與所查扣之投票人資料清冊（賄選名冊）為據。然查辛○○上開自白，就其如何與壬○○期約一事，先後為相異之供述，於檢察官前稱：「我跟他期約，人家買多少，我也買多少」；在調查站則改稱：「我許以招待在今年底到台北三天二夜旅遊」，先後兩歧，究竟辛○○所應許者為一定之賄款或不正當之利益﹖殊非無疑。此種情形，於甲○○部分之判決亦然（以上見八十三年偵字第二一七○號卷第二十
四、二十五、四十三、四十四頁筆錄），原審對於上開相異之供詞，不待究明，逕採為依據，遽認雙方期約不正利益，不無認定之事實，與卷內證據相互矛盾之情事，自難謂合。次按投票期約罪，須當事者雙方意思合致始克成立。如果行求之一方，雖意在行賄，但他方並未與之有所約定，而心中別有保留時，就行求之一方言，固無解於刑法第一百四十四條規定之罪責，但他方因欠缺意思要件，自不為罪。查辛○○雖自白與壬○○有期約行為，然兩次自白均稱，伊事後再向壬○○求證，壬○○係以親屬中已有人參與競選，要將選票給該候選人為詞婉拒賣票，因此，伊亦未給 黃某 任何好處云云。而辛○○就戊○○部分，於檢察官偵訊中，亦僅供述戊○○過去如何受其幫忙，而欠伊人情而已，並無一言涉及期約情事（見偵查卷第二十六頁），是黃、郭二人究否因辛○○許以賄賂或不正利益，而允諾支持，依原判決援用之證據觀之，並非明確。實情如何，非無進一步探求之必要。原判決對於有利與不利於上訴人等之證據，未敍明取捨之心證理由，遽論罪刑，自嫌理由不備。綜上各情，上訴人壬○○、甲○○、戊○○上訴指摘原判決不當，非無理由，應認此三人部分有撤銷發回更審之原因。又上開撤銷部分，事關上訴人即被告辛○○連續犯罪之態樣與次數，且辛○○曾於偵查中自白犯罪，依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項規定，其自白犯罪，屬依法所必減，原判決未以同法條第一項之原刑減輕後之刑度，與刑法第一百四十四條規定之刑度相互比較輕重，以定法律之適用，而逕依刑法第一百四十四條處斷，亦有不適用法則之違法。檢察官及辛○○均上訴指摘原判決違誤，為有理由，亦應將辛○○部分一併撤銷發回更審。
癸○○、丑○○、丙○○、己○○○部分原判決關於右開四人部分，認定同案被告辛○○於八十三年一月嘉義市議員競選期間，為使其輔選之候選人即同案被告庚○○能順利當選，乃以行賄之意思，分別對於選區內有投票權之上訴人癸○○、丑○○、丙○○等選民，表示其係為嘉義市登記第七號市議員候選人庚○○拉票及買票；並依交情深淺不同，分別向癸○○等人表示如願投票給庚○○，將招待彼等及同意接受買票之家人或親友前往台北旅遊（三天二夜），或給予每票五百元之代價，而約其投票選舉庚○○為市議員。癸○○、丑○○、丙○○等人均予允諾，並分別提供彼等有投票權之家人及親友之里別、姓名、電話、住址，填載於辛○○之名冊上，作為買票之憑據及統計買票人數之用；嗣辛○○將填載完妥之上述賄選名冊持往嘉義市○○路○○○號庚○○競選總部交予庚○○時，因有其他選舉椿腳向庚○○表示有其他候選人買票之價碼為每票一千元，庚○○即對辛○○及當時在場之其他椿腳表示：「其他候選人買票行情多少，我們就買多少」等語，辛○○乃於再次前往賄選名冊填載之上述選民住處確認及交付買票賄款時，即將與渠不熟識或交情較淺之有投票權人之買票價碼提高為每票一千元，其期約交付賄賂或期約收受賄賂之詳細時間、地點、犯罪行為人及犯罪事實均詳如原判決附表一編號第一、三、四號所載，嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官據報於八十三年四月二十一日前往嘉義市○○街○○○號辛○○住處搜索，查獲辛○○所有之賄選名冊影本六張及空白名冊影本二張而循線查獲上情等情。係以前開事實，業據辛○○於調查站調查及檢察官偵訊時迭次供述綦詳，而辛○○向癸○○等人買票情節，或因人情關係未買票，僅相約於年底招待旅遊，或因熟識，每票只買五百元，或因交情較淺，每票買一千元等情，亦據辛○○在八十三年四月二十五日調查站調查時供明在卷，並有記載上述買票情形及經辛○○確認上情後捺印指模之選舉人名冊（即賄選名冊）多份附卷可稽，並有經檢察官率調查員在辛○○住處搜獲之賄選名冊六張及空白名冊二張（均影本）扣案可資佐證。而檢察官查獲上述賄選名冊後，旋即依賄選名冊所載傳喚賣票之丙○○、己○○○到庭偵訊，丙○○坦承有收受辛○○交付為庚○○買票之賄款五千元，並將其中三千元交付己○○○，而己○○○亦坦承收到三千元之買票錢無誤，另癸○○於調查站訊問及檢察官偵查中亦供承辛○○曾於市議員選舉前，向伊拉票請求支持庚○○，並要求提供親友及家人之姓名填載於前述選舉人名冊上等語。由上情綜互觀之，堪認辛○○在調查站及檢察官偵訊時所為之自白不利於癸○○、丑○○、丙○○、己○○○等人之供述，均與事實相符，應堪作為認定之基礎等語，為其所憑之證據及認定之理由。而以辛○○所辯，調查人員係以疲勞訊問方式非法取供；伊編造投票人名冊，僅供統計助選拉票成果之正當用途等語，無非飾卸之詞，不足採信，均已依照卷內資料一一予以指駁及說明。因認癸○○、丑○○、丙○○、己○○○收受辛○○之賄賂而約定投票支持庚○○之行為，均犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪；癸○○期約旅遊部分之行為，係犯同條項之投票期約罪；其收受賄賂及期約不正利益，為一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之投票受賄罪處斷。第一審審理結果，以癸○○等四人罪證明確，適用前揭論罪法條及刑法第五十五條、第四十一條、第三十七條第二項、第一百四十三條第二項，公職人員選舉罷免法第九十八條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，論以有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，審酌其犯罪一切情狀，各處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，均以銀元三百元折算一日之易刑折算標準，同時均宣告褫奪公權三年，所收之賄賂：癸○○一萬一千五百元、丑○○二千五百元、丙○○二千元、己○○○三千元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之判決，為無不合，應予維持，乃駁回該四人在第二審之上訴。經核原判決關於上訴人癸○○、丑○○部分之法律適用均無違誤。上訴人癸○○、丑○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。惟關於上訴人丙○○、己○○○部分，查公職人員選舉罷免法第九十七條之二第一項規定：犯刑法第一百四十三條第一項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，法文規定甚明。原判決及第一審判決既認定其二人於偵查中自白犯罪，卻未適用該規定減輕其刑，自有不適用法則之違誤。但此違誤，並不影響事實之確定，可據以為裁判。上訴人丙○○、己○○○上訴意旨否認犯罪，並執原判決附表上之記載事項（詳如後述）指摘原判決違法，雖無可取，但原判決既有上述違誤情形，即應由本院將原判決及第一審判決關於該二人罪刑部分撤銷，自為判決。爰審酌其犯罪一切情狀，依法定刑減輕後之刑度，各量處有期徒刑三月，褫奪公權二年，其所收受之賄賂依法沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；主刑部分並諭知易刑折算之標準，如判決主文第三項所示。又原判決附表一編號第六項備註欄所載「交付及收受賄賂」之「交付」一詞，乃針對同案被告辛○○之犯罪而言，非謂上訴人丙○○、己○○○另犯有選舉交付賄賂罪，此觀諸起訴意旨及第一、二審判決內容即明。上訴人丙○○、己○○○上訴執該記載指摘原判決認定事實與判決理由矛盾，殊屬誤會，合予說明。本件關於上訴人壬○○、甲○○、戊○○、癸○○、丑○○、丙○○、己○○○選舉受賄罪部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項、第三百九十八條第一款，刑法第一百四十三條第一項、第二項、第四十一條、第三十七條第二項，公職人員選舉罷免法第九十七條之二第一項、第九十八條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十五日
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