裁判字號：最高法院85年台非字第257號刑事判決
裁判日期：民國85年09月13日
裁判案由：業務侵占等
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二五七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月三十日第二審確定判決（八十四年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二四三二一、二四七七一、二五五一四、二五六六一、二五七四七號，八十二年度偵字第九七、六○四等號），認為詐欺部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○詐欺部分撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「原確定判決事實欄認『甲○○係民友代書事務所之代書，為從事業務之人，明知 陳滄淇 以借款人不動產資料透過其與其他代書向金主超貸一事，竟與陳滄淇等共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由陳滄淇交付借款人之不動產所有權資料，甲○○連續將 劉鳳嬌 等二十二人設定高額抵押權與金主 謝雅萍 等人（如附表二）』。理由欄謂：『被告甲○○係執業之代書，本件經其辦理設定抵押權之借款人計二十二人之多，金額亦高達六千餘萬元（新台幣、下同）之鉅（詳如附表二所載），乃其竟無詢問過任何借款人借款多少，並將借款親自點交與借款人，此均與常情有悖』，『是被告甲○○所辯伊亦屬被害人云云，即非有據』云云。而依刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利，第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書，並以詐欺得利與行使登載不實文書有方法與結果之牽連關係，從一重之詐欺得利罪處斷，將被告判處有期徒刑七月。惟查：
⒈本件超貸之結果，陳滄淇之所得為現款，自非財產上不法之利益，最高法院廿年非
字第一二二號判例：『詐得財物，乃現實之金錢，並非財產上不法之利益，原審未引刑法第三百六十三條第一項（即現行法第三百三十九條第一項），誤引同條第二項，殊屬不當』，可資參照。原確定判決既認被告為共犯，竟引用同法條第二項之詐欺得利罪名論科，法條顯屬誤用，又有判決適用法則不當之違法。
⒉借款戶 黃平山 部分，陳滄淇之企業社原委辦一百五十萬元，被告依慣例加二成設定
，故設定為一百八十萬元，惟設定完畢之後，金主 葉坤河 至現場評估不動產之價值，僅願貸借五十萬元，而本件實際金主固為謝雅萍，惟係經由其友 霍月娥 介紹給葉坤河， 葉某 再與被告洽辦，凡此均經霍月娥及葉坤河證明在卷（見偵二四七七一卷五四頁－證五），而被告復已於訴訟當中陳明抵押權設定在先，因金主認為價值不夠，僅願貸給五十萬元，並非故意提高金額設定等語。究竟是否設定在先，金主才估價於後，事關被告有無犯罪之故意，乃原訴訟程序審未經調查明白，遽認被告故意提高金額設定，使承辦登記之公務員作不實之登載，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，得作為提起非常上訴之理由。
⒊原確定判決認被告『明知』陳滄淇利用借款人之不動產權狀等證件超貸，則究竟如
何認定被告『明知』，自應於判決理由記載『所憑之證據及認定之理由』，然而原確定判決僅謂：被告計辦理二十二筆，金額高達六千餘萬元，竟未問過借款人借多少，乃親將款項交付借款人，『與常情有悖』云云，但『與常情有悖』並非等於『明知』，原確定判決未記載明析，與未記載者無異，自有判決不載理由之違法。⒋借款人於向陳滄淇所營之企業社辦理貸款之時，均各簽寫委任書一張，內載：『茲
因無暇特委任超隆公司（或全隆企業）代為辦理房地貸款一事，本委任書依民法第五百二十八條、第五百三十三條規定行使』等字樣，有委任書十六張在卷可憑（見證二），超隆及全隆企業社既係專辦貸款之業務，借款人復立具委任書委任該企業社辦理，該社並將委任書連同權狀等證件交與被告，而借款戶欲借金額若干，所簽之本票已有明載，所有證件及借款憑證齊全，被告何須再問借款人欲借若干﹖而借款人既委任陳滄淇之企業社代辦房地貸款，經出具委任書為據，被告又何須親將款項交付借款人﹖原確定判決指為『與情理有悖』，顯然無視於證件及借款憑證齊全，及借款戶已出具有委任書一事。又該企業社主辦貸款案件之法務主任 李超人 於高雄地檢署所寫之自白書，略謂：『本公司來往之金主均由陳滄淇直接洽談，不許員工與金主往來，此為陳滄淇保密性之作法，亦為防止員工另起爐灶而將金主挖走之顧慮，所採之措施，故金主與代書無法得知公司運作之內幕』，有該自白書可按（見偵二五八二三卷一二六頁－證三）。即李超人於偵查中，檢察官問：『金主與代書究竟有多少人知道你們辦理超貸之業務﹖』李超人答：『他們均不知道，如果被他們知道，無人敢貸款給我們』，亦有其筆錄可證（見偵六○四卷九頁－證四），足證原確定判決以被告未與借款人直接接洽，認為『與情理有悖』云云，亦屬臆測，違反證據法則，復有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。⒌共同正犯之構成，須有犯意之連絡及行為之分擔，迭經最高法院著有判例，原確定
判決事實欄認被告『與陳滄淇等共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意』，惟究竟憑何證據認定被告與陳滄淇有共同犯意，理由則付厥如，又有判決不載理由之違法。
⒍原確定判決『附表二』所列之金額合計六千一百六十萬元，惟此係陳滄淇之企業社
所委辦而經由被告經手所貸放之廿二筆金額之總和，此金額由該企業社取走之後，則將借款戶欲貸之金額交付借款戶，是陳滄淇詐取之金額應以六千一百六十萬元減除實際交付借款戶之金額方是（註：借款戶實借若干，有渠等之告訴狀及筆錄在卷可稽），原確定判決既認被告與陳滄淇共同詐欺，惟究竟詐騙所得若干，事實及理由均未記載。而按科刑之判決書，須將認定之事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，……，前經最高法院著有判例（五十年台上字第一二二○號），原確定判決未認定所得金額若干，而所得若干又非無從計算，竟未於事實及理由欄詳載，自屬違法。
原判決委有上開各項違法情形，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」云云。
本件按⑴被告甲○○超貸之結果，陳滄淇之所得為現款，自非財產上不法之利益，原確定判決既認被告與陳滄淇為共同正犯，竟引用刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪名論科，顯有判決適用法則不當之違誤。⑵借款戶黃平山部分，陳滄淇之企業社原委辦新台幣（下同）一百五十萬元，被告依慣例加二成設定，故設定為一百八十萬元，惟設定完畢之後，貸款人葉坤河至現場評估不動產之價值，僅願貸與五十萬元，而本件實際金主固為謝雅萍，惟係經由其友霍月娥介紹給葉坤河，葉坤河再與被告洽辦，凡此均經霍月娥及葉坤河結證屬實，而被告復已於訴訟中陳明抵押權設定在先，因金主認為價值不夠，僅願貸給五十萬元，並非故意提高金額設定等語，究竟是否設定在先，金主才估價於後，事關被告有無犯罪之故意，乃原審未經調查明白，遽認被告故意提高金額設定，使承辦登記之公務員作不實之登載，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。⑶原確定判決認被告「明知」陳滄淇利用借款人之不動產權狀等件超貸，則究竟如何認定被告「明知」，自應於判決理由記載所憑之證據及認定之理由，然而原確定判決僅謂：被告計辦理二十二筆，金額高達六千餘萬元，竟未問借款人借多少，乃親將款項交付借款人，與常情有悖云云，但「與常情有悖」，並非等於「明知」，原確定判決未記載明析，與未記載者無異，自有判決不載理由之違法。⑷借款人於向陳滄淇所營之企業社辦理貸款之時，均各簽寫委任書一張，內載「茲因無暇特委任超隆公司（或全隆企業）代為辦理房地貸款一事，本委任書依民法第五百二十八條、第五百三十三條規定行使」等字樣，有委任書十六張在卷可稽，超隆及全隆企業社既係專辦貸款之業務，借款人復立具委任書委任該企業社辦理，該社並將委任書連同權狀等證件交與被告，而借款戶欲借金額若干，所簽之本票已有明載，所有證件及借款憑證齊全，被告何須再問借款人欲借若干﹖而借款人既委任陳滄淇之企業社代辦房地貸款，經出具委任書為據，被告又何須親將款項交付借款人﹖原確定判決指為「與情理有悖」，顯然無視於證件及借款憑證齊全，及借款戶已出具有委任書一事。又該企業社主辦貸款案件之法務主任李超人於高雄地檢署所寫之自白書，略謂：「本公司來往之金主均由陳滄淇直接洽談，不許員工與金主往來，此為陳滄淇保密性之作法，亦為防止員工另起爐灶而將金主挖走之顧慮，所採之措施，故金主與代書無法得知公司運作之內幕」，有該自白書可按（見八十一年度偵字第二五八二三號卷第一二六頁）。即李超人於偵查中，對檢察官所問：「金主與代書究竟有多少人知道你們辦理超貸之業務﹖」答稱：「他們均不知道，如果被他們知道，無人敢貸款給我們」，亦有其筆錄可證（見八十二年度偵字第六○四號卷第九頁），足證原確定判決以被告未與借款人直接接洽，認為「與情理有悖」云云，亦屬臆測，違反證據法則，復有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，為維持被告審級之利益，應將原判決關於甲○○詐欺部分撤銷由原審法院依判決前之程序更為審判。本件既應撤銷發回，上述第⑶點毋庸另行審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國八十五年九月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官羅一宇右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十八日