裁判字號：最高法院85年台覆字第206號刑事判決
裁判日期：民國85年09月13日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二○六號
被告乙○○選任辯護人 姜志俊 律師被告甲○○
丙○○右一人選任辯護人 周炳榮 律師被告丁○○
戊○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年七月三日終審判決（八十四年度上重訴字第四二一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第二五一三號等號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○販賣毒品及丁○○、戊○○運輸毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院更審。
理由本件原判決認定被告乙○○、甲○○（原名 王金利 ）兄弟與被告丙○○三人係舊識好友，竟共同意圖販賣毒品海洛因牟利，於民國八十三年二月（農曆年後）間，共同在台南市○○○路○段○○○巷○○○號丙○○住處，謀議由甲○○負責自大陸採購、販入海洛因，再以漁船載運私運進入台灣地區；乙○○則在台灣負責聯絡船隻接貨、送貨；丙○○負責販賣，旋由甲○○介紹曾替其私運茶葉、茶具之龍聖福號漁船船長丁○○與乙○○認識，由乙○○與丁○○聯絡接洽船隻至大陸載運海洛因進入台灣地區。自八十三年三月間起，至同年十一月二十八日（起訴書誤寫為二十七日）止，甲○○、乙○○及丙○○三人基於概括之犯意，先後多次共同出資，由丙○○親自赴大陸將款項交予甲○○，或將款匯入乙○○設於台灣省合作金庫建國支庫第0000000000000號帳戶內，由乙○○提領兌換美金交與在大陸之甲○○，再由甲○○以每公斤（大陸制秤）美金一萬元折合人民幣八萬五千元之價格，向福建廈門地區不詳姓名之大陸人民「 阿宏 」、「阿裕」之成年男子販入經政府管制進口之海洛因，經甲○○本人或已成年之不詳姓名男子運送至平潭地區交給已成年之大陸人民「 小龔 」後，通知乙○○，乙○○再以每公斤新台幣三十萬元之運費包給知情、且具有私運毒品犯意聯絡之丁○○負責找船隻出海接貨。丁○○初次係邀同已成年之不詳姓名男子以不詳船隻依其指示私運海洛因二公斤（大陸制秤）進入台灣地區一次；至同年九月間起，改邀知情、且具有私運毒品犯意聯絡之永金展六號漁船船長戊○○參與運輸走私毒品，戊○○依其指示駕駛上述船隻至大陸福建平潭地區之公海上，接運甲○○託綽號「小龔」以漁船私運之海洛因，進入台灣地區（私運毒品時間、數量，詳如原判決附表㈠「下稱附表」所載）。俟海洛因運抵新竹市南寮漁港後，再由戊○○通知丁○○轉告乙○○至新竹縣竹北市不詳名稱之停車場接貨送至台南市丙○○住處，交與丙○○賣出。乙○○先後共交付丁○○運費新臺幣九十萬元及美金一萬元，丁○○先後分給戊○○運費新臺幣四十萬元及美金一萬元。嗣於八十三年十一月二十八日下午九時許，甲○○在大陸所販入之海洛因九大塊（毛重六二二○‧六二公克，淨重五九六三‧八二公克），由綽號「小龔」以黑金剛快艇自福建省平潭私運至新竹市南寮漁港外堤，再由丁○○聯絡戊○○前往漁港，雙方利用手電筒作信號將該批海洛因丟包上堤岸，由戊○○接包。同（廿八）日下午十時許，戊○○接獲該海洛因磚攜出漁港交與丁○○，丁○○再通知乙○○與甲○○，二人駕駛自用小客車於同（廿八）日下午十一時許，趕往竹北市某處停車場接運海洛因。同時乙○○交付丁○○運費美金一萬元，丁○○隨即將該一萬元美金交與戊○○。乙○○與甲○○二人旋即駕車欲趕運往台南市丙○○住處，迨同（廿八）日下午十一時五十分許，在中山高速公路南下一百三十公里附近，遭檢察官率領內政部警政署刑事警察局及台東縣警察局之員警攔截查獲，當場扣得上開海洛因磚塊九大塊，甲○○販毒所得美金六千五百元，販毒之帳冊四本、帳單十張；乙○○販毒所得美金一千九百元及供分裝毒品用之夾鏈袋八大包又一小包；並在戊○○住處查獲其因運輸毒品所得之部分運費美金六千元（按原全數為一萬元）；在丙○○住處查獲供分裝毒品用之電子秤一只、天平秤一只及夾鏈袋七大包又二包。又丙○○基於意圖營利之概括犯意，自八十三年三月間起，至同年十一月二十九日止，在其前開住處、高速公路仁德交流道、台南市大同加油站、台南市亞帝旅館及高雄縣楠梓車站等地，將其與甲○○、乙○○共同販入之海洛因，以一兩新台幣六萬元之價格，出賣與洪國安十九次（一兩十二次、二兩七次，共二十六兩得款新台幣一百五十六萬元）、 葉愛菊 二次（每次二兩，共四兩，得款新台幣二十四萬元，）、 謝正中 二次（一次一兩新台幣六萬元、一次一兩新台幣十萬元，共二兩得款新台幣十六萬元）。其中丙○○並於八十三年三月間起，至同年十一月間止，先後多次，在其前開住處及高雄楠梓車站，以每兩新台幣四萬五千元之價格，出賣海洛因，共二十三兩與 陳萬得 ，得款新台幣一百零三萬五千元。復與陳萬得在楠梓交流道以每兩新臺幣六萬元出賣與台中劉姓成年男子四次，每次四兩，共十六兩得款新臺幣九十六萬元。其餘除丙○○自己施用少許外，均以每兩新臺幣四萬五千元之價格，在台南市區，先後多次出賣與不詳姓名者多人，總共得款新臺幣六百十九萬五千一百元。另已判決確定之 黃明川 於八十三年六月十五日，與丙○○同赴大陸時，以美金七千一百五十元之價格，託丙○○向甲○○販入一巿斤（即十三兩）之海洛因等情，因而撤銷初審關於被告乙○○、甲○○、丙○○三人販賣毒品部分及被告丁○○、戊○○二人運輸毒品部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○、丙○○共同連續販賣毒品罪刑；及丁○○、戊○○共同連續運輸毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依原判決附表所載，被告乙○○、甲○○、丙○○三人自大陸走私毒品進入台灣地區販賣共有四次，第一次係於八十三年四月間始將毒品送達台灣地區，則原判決事實欄認定丙○○自八十三年三月間起即已販賣上述毒品（見事實欄）等情，前後不一，自有理由矛盾之違誤。㈡、檢察官起訴之犯罪事實，係指上表所列之四次走私毒品犯行均由丁○○指使戊○○駕駛漁船運輸，但原審認定第一次係由丁○○邀同「已成年之不詳姓名男子」以不詳之船隻私運毒品海洛因二公斤進入台灣地區，即認該次走私毒品非戊○○所為，惟原判決漏未論列該次事實不能證明係戊○○犯罪之證據及理由，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、原審認定乙○○（第二、三次運輸毒品）付給丁○○、戊○○運費新台幣九十萬元及美金一萬元，嗣於八十三年十一月二十八日（第四次運輸毒品）又交付許、陳二人運費美金一萬元（見原判決第五頁），則丁○○、戊○○二人犯運輸毒品罪所得財物合計為新台幣九十萬元及美金二萬元，但原判決未敍明有何理由，而僅諭知沒收「運輸毒品所得財物美金一萬元及新台幣九十萬元」，自屬違誤。㈣、乙○○、甲○○兄弟於八十三年十一月二十八日二十三時五十分許被警查獲時，分別被查扣携帶美金六千五百元及一千九百元，乃原審既未說明乙○○兄弟有何販賣毒品而獲得上述美金款項之事實，即逕認該二筆美金係乙○○兄弟販毒所得，尚嫌判決不備理由。㈤、原審認定第四次運輸毒品，係由大陸人民綽號「小龔」者於八十三年十一月二十八日駕駛黑金剛快艇自福建省平潭私運抵新竹市南寮漁港外堤，將海洛因丟包上岸，再由丁○○聯絡戊○○前往接包，事後戊○○將海洛因磚㩦出漁港交與丁○○， 許某 再㩦至竹北市某一停車場轉交與乙○○兄弟等情（見原判決第五頁第十至十七行），如果無訛，則該次丁○○、戊○○二人並無實施自大陸地區私運毒品進入台灣地區之犯行，僅係在「小龔」者完成走私行為後，始參與接駁運送毒品而已，且原審又未認定許、陳二人與「小龔」有何犯意聯絡而推由「小龔」實施走私之事實，是就「走私」部分而言，渠二人似犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，原審論處同條例第二條第一項私運管制物品進口罪，要難謂無適用法則不當之違背法令。㈥、原判決認定丙○○與乙○○、甲○○兄弟自八十三年三月間起至同年十一月二十九日止，在台灣地區販賣毒品所得總共新台幣六百十九萬五千一百元（見原判決事實欄第二段），但未敍明認定此數額所憑之證據及理由，尚嫌理由不備。㈦、依原判決所云，丙○○於八十三年六月十五日與已判決確定之黃明川同赴大陸時，由黃明川以美金七千一百五十元之價格，託由丙○○向甲○○購買一巿斤之海洛因（見原判決事實欄第四段），倘使非虛，該筆七千一百五十元之美金亦係甲○○犯販賣毒品罪所得之財物，原審未適用肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收或說明有何不予沒收之理由，應屬判決不適用法則之違法。㈧、原判決事實欄記載，警察於八十三年十一月二十八日在乙○○車上查獲，供分裝毒品用之夾鏈袋「八大包又一小包」（見原判決第五頁背面第五行）；但其理由欄却謂，並有當場查獲乙○○所有供販賣毒品用「夾鏈袋八大包又一小包、夾鏈袋二包」可資佐證（見原判決第八頁第七行）；嗣又謂，乙○○所有「夾鏈袋八十包又一小包、夾鏈袋二包」均依法宣告沒收（見原判決第十八頁背面第三行），而主文則諭知沒收「夾鏈袋八大包又一小包、夾鏈袋二包」，前後論敍乙○○被查獲之夾鏈袋數量顯不一致，自屬疏誤。㈨、原審說明甲○○所有被查扣之「帳單十張」係供販賣毒品犯罪所用之物，應依法沒收；但其理由欄另記載有丙○○亦被查扣帳單一紙」為證（見原判決第八頁第九、十行；實為帳單兩張，見八十三年度偵字第二五一三號卷第一卷第二一七頁「扣押物品清單」）云云，却未併予諭知沒收，或說明有何不應予沒收之理由，處斷不一致，似屬可議。㈩、據原判決認定之事實，甲○○在福建省廈門地區販入毒品海洛因後，由其本人或一已成年之不詳姓名男子運送至平潭地區交給「小龔」後，通知乙○○連絡丁○○，丁○○再邀同一已成年之不詳姓名男子（第一次運輸）或戊○○（第二、三次運輸）駕駛船隻至平潭外海接運毒品返回台灣，則有關運輸、走私毒品之犯行，除被告等五人外，另有「小龔」及「二位」不詳姓名之成年男子參與實施犯罪，惟原判決理由對此竟稱，被告三人與「小龔」及「另一」不詳姓名成年男子，以及與丁○○、戊○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯云云（見原判決第十六頁第四、五行），漏列尚有一位不詳姓名成年男子之共犯，亦嫌疏忽。、檢察官起訴之犯罪事實（第五段），記載黃明川於八十三年六月十五日在福建省廈門地區，由甲○○代為以美金七千一百五十元之代價向「阿宏」購買「五百公克」海洛因，嗣黃明川於同年月二十二日搭機將之私運返台，事後在台南市丙○○住處，以新台幣二十餘萬元之價格將上述海洛因販賣予丙○○等情，據此意旨，丙○○此部分犯行僅係向黃明川購買海洛因而已；惟原判決事實欄（第四段）就此部分却認定係黃明川意圖營利，託同赴大陸之丙○○向甲○○販入「一巿斤（即十三兩）」之海洛因云云，則丙○○所為似涉犯販賣毒品罪名，二者認定之犯罪地點、犯罪過程、毒品數量不同，事實是否同一﹖原審所認定之事實是否為起訴效力所及﹖不無疑問，原判決未詳細審究並說明其理由，即逕為變更事實之認定，尚屬理由不備。、據卷附「臨檢扣押證明筆錄單（見台東縣警察局、、第三四○一三號警卷第三十四頁）」記載，警察在丙○○住處搜獲夾鏈袋「七大包」，乃原判決竟認定為查獲「七大包又二包」（此二包似係在乙○○住處搜獲者，見同上卷第三十三頁），自與卷證資料不符。、起訴意旨指戊○○駕駛漁船至「大陸福建平潭地區」接運毒品，私運進入台灣地區，而被告戊○○於警訊中陳稱，附表所載之第二、三次走私毒品，伊係駕駛漁船至大陸「南海島南中村外海」，由「小龔」交給毒品再私運返台云云（見八十三年度偵字第二五一三號卷第二卷第一五八頁），該處究否屬於「大陸地區」﹖關係戊○○有無違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之問題，原審未予調查明白，或說明其認定之理由，而逕認該處係公海，致事實尚欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表記載，戊○○於七十九年九月二十日因走私案件被判處有期徒刑五月、緩刑四年確定，嗣於八十二年十月九日經判決撤銷緩刑，應執行有期徒刑五月，於八十三年二月十九日結案等情，惟未載明執行之結果如何（見原審卷第一卷第一五九頁），該刑期已否執行完畢﹖與戊○○所犯是否構成累犯攸關，原審未予究明，尚嫌未盡調查能事。綜上所述，原判決關於乙○○、甲○○、丙○○販賣毒品及丁○○、戊○○運輸毒品部分認定事實不當，應撤銷發回更審。至原判決認為丁○○、戊○○被訴販賣毒品無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，一併發回更審。又犯戡亂時期肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條著有明文，其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對本件被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○等四人之上訴，不另從程序上予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年九月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月十七日