裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一三八六號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第七三三號中華民國八十七年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七０三號、八十七年度偵字第四０一九號），提起上訴（併案案號：同署八十七年度偵字第八九九六號），本院判決如左：
主文原判決均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑；又連續施用第二級毒品，累犯，免刑，安非他命包壹小包（驗後毛重零點 伍伍 公克）、殘留安非他命鋁鉑紙壹張，均沒收銷燬之。
事實甲○○於民國八十二年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年八月確定，而於八十六年十月二十二日執行完畢，仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年十二月二十二日起至八十七年四月十六日止，連續在其高雄縣鳳山市○○路○○○號十五樓住處，每日約二至三次，以將第二級毒品安非他命置於錫箔紙上，下面用火燒烤，吸其所產生之煙氣方式，施用安非他命多次。又另基於概括之犯意，自八十七年一月下旬某日起至同年二月二日晚上十時五十分許回溯二十四小時內某時止，連續在其前開住處，每日約二至三次，以將第二級毒品海洛因羼入香煙之煙絲內吸食香煙方式，施用海洛因多次，嗣於八十六十二月三十日及下午三時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號十五樓為警查獲，當場扣得安非他命一小包（驗前毛重０．六０公克，驗後毛重零點伍伍公克），復於同年二月二日晚上九時三十分在上開處所經警盤查採尿發現上情。又於八十七年四月十六日十五時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號再度為警查獲，扣得殘留安非他命鋁鉑紙一張。經高雄縣警察局及同局鳳山分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。嗣甲○○另案於八十七年七月三十日經台灣高雄地方法院裁定強制戒治一年，於八十七年十一月十六日裁定停止執行，付保護管束，嗣因保護管束期間又違反規定，經法院裁定撤銷停止戒治裁定，而再執行強制戒治，迄八十九年六月十五日已執行完畢。
理由
一、訊據被告甲○○坦承認有於前揭時地連續施用毒品及非法吸用安非他命之事實不諱，且被告第一次警訊時為警採取之尿液，經送請高雄縣衛生局檢驗，驗出含有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有該局八十六年十二月二十一日(八六)煙檢字第二二一八號尿液檢驗成績書一份附卷可憑，另被告第二次為警所採尿液經送請前揭衛生局檢驗，亦呈嗎啡反應，有該局八十七年二月五日出具之八七煙檢字第一二六號尿液檢驗成績書可按，且前揭扣押之白色晶體一小包，亦經高雄醫學院附設中和紀念醫院檢出係屬安非他命，為該院八十七年四月七日出具之編號Ｂ0000000號檢驗通知書一份附卷可憑，被告罪證明確，犯行自堪認定。
二、按毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將海洛因及安非他命列為第一、二級毒品，就施用海洛因、安非他命行為，以之與行為時之肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例相比較，以裁判時之新法即毒品危害防制條例對被告較為有利（可經勒戒、觀察或戒治後為免刑判決），依刑法第二條第一項前段規定應適用修正後毒品危害防制條例之規定處斷，是核被告甲○○所為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品及多次施用第一級毒品行為，手法相同，反覆為之，所犯各又係同一罪名之罪，顯係各基於概括之犯意所為，各應依連續犯之規定論以一罪。上訴人持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為各已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人未及審酌最後查獲時間八十七年四月十六日扣得殘留安非他命鋁鉑紙一張之事實，惟此部分與起訴部分有實質上一罪關係，仍為起訴效力所及，仍應一併審認。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互異，應予分論併罰（因上開二罪均為免刑判決，故無需定執行刑）。被告甲○○於民國八十二年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年八月確定，而於八十六年十月二十二日執行完畢，有被告本院全國前科紀錄表可按，被告於刑之執行完畢後五年內再犯本件二罪，均應論以累犯，惟因上開二罪均為免刑判決，爰均不再諭知加重。被告施用第一級、第二級毒品行為，依毒品危害防制條例第三十五條第三款規定於修正施行前繫屬之案件，於修正施行後審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，即應依同條例第二十條第一項、第二項前段之規定先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，法院應為免刑之判決。查被告經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，已另案由檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，強制戒治滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經戒治所報請停止戒治，裁定停止戒治，付保護管束，而於保護管束期間復因違反規定，經撤銷停止戒治，後強制戒治執行完畢出所，有觀察勒戒執行指揮書回證、「有繼續施用毒品傾向」證明書、戒治執行指揮書回證、臺灣屏東戒治所八十七年十二月二十日屏戒字治所字第三六五號函、台灣屏東戒治所受戒治人處遇成效報告表、台灣高雄地方法院檢察署八十八年十二月十五日雄檢銅盈八七戒執一第四０二字第八四０二九號函、台灣屏東戒治所戒治執行完畢通知一紙等文件附卷可稽，依法均應予諭知免刑判決。原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未及依修正後之毒品危害防制條例之規定就施用第一、二級毒品犯行論罪並宣告免刑，即有可議。原審檢察官上訴意旨以部份犯罪事實未及審酌，指摘原判決不當，即有理由，且原判決又有上開未及審酌法律變更情事，自應由本院將原判決予以撤銷改判，均另為免刑之判決。至於扣案之毒品安非他命一小包（驗後毛重零點伍伍公克）、殘留安非他命鋁鉑紙一張（晶體與包裝結合無法析離，應視同一體），係毒品，爰均沒收銷燬之。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第一項、第二項、第二十二條第一項、第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官張盛喜
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
施用毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分不得上訴。
書記官葉淑華中華民國八十九年七月二十一日附錄判決法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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