裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第954號刑事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第九五四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 葉華貴 右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二七九六號中華民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之老虎鉗壹支、尖嘴鉗子壹支、美工刀壹支、手電筒壹支、手套貳付，均沒收。
事實
一、乙○○有脫逃及多次竊盜前科（未構成累犯），竟不知悔改，意圖為自己不法之所有，於民國八十八年二月一日凌晨零時三十分許，駕駛牌照號碼ＹＲ─九六三號營業用小客車，停放在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號鴻興鐵線廠股份有限甲司大湖工廠（下稱鴻興鐵線廠）旁之產業道路，伺機行竊，忽見有不詳之機車騎士路過，迅速上車駛離現場，隔數分鐘後再停回原處，旋即侵入該廠內（彼時廠內並無人居住或留守），持美工刀、鉗子等客觀上得以危害人身體之兇器竊取該廠所有裝置在電源開關及馬達上之電纜線十甲斤及電線五甲斤，得手後置入後車箱內，適為 葉信宏 、 王耀賢 發現後報警，而於同日凌晨一時三十分許，在上開處所為警當場逮獲，並自該部營業小客車後車廂內扣得上開贓物及乙○○所有供行竊所用之老虎鉗一支、尖嘴鉗子一支、美工刀一支、手電筒一支及手套二付。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有竊盜犯行，辯稱︰扣案之電線及電纜線，是 呂和 於一月二十八日下午五、六時許，在伊妻舅 陳進三 魚池邊，交付並寄放伊處，要 伊載 到呂○○○鎮○○○路○○○巷○○號住處；至於扣案之美工刀、老虎鉗、尖嘴鉗子及手套等物，乃伊撿屍骨（撿風水）所用之工具云云。
二、經查︰
（一）目擊證人葉信宏及王耀賢於警訊中證稱︰「因於八十八年二月一日一時左右，發現一部營小客ＹＲ─九六三號可疑，與朋友王耀賢跟監注意該部車行蹤，發現司機打開後車廂裝卸電纜線，．．．」、「．．．在二月一日零時三十分，往湖內鄉尖美社區遊玩發現，有一部營小客ＹＲ─九六三，在路邊（鴻興電線廠）產業道路停放，車內只有司機一人，很可疑，我與朋友基於治安人人有責，決意跟監，來揭發其罪行，於一時左右，看見司機下車，打開後車廂，將電纜線裝入後車廂，而後被他發現我倆行蹤，他過來跟我倆說︰『如果你倆要做什麼去做，我當作不知道。』因我倆害怕就跑，他駕車追我們還說︰『如果你倆要去哪裡，我載你倆前往。』我答說我住在附近，隨後前往派出所檢舉」等語（見警訊卷第四頁正、反面），證人葉信宏及王耀賢雖於原審審理中到庭結證稱︰不記得被告手中是否拿有電線、電纜線或其他物品等語（見原審卷第五十一頁），惟證人葉信宏及王耀賢於警訊之供述，距被告犯罪時間較近，記憶猶新，且較少權衡利害得失或受他人干預，相較於事後於原審審理中之陳述，較為可採，被告亦於原審及本院審理中自承︰曾與證人王耀賢及葉信宏交談等語，證人王耀賢及葉信宏既與被告無間隙，證人王耀賢及葉信宏當無設詞誣陷被告之理，該二人之證詞應足採信。
（二）證人 呂和固 於原審到庭結證稱︰「在八十八年舊曆年前，確定（農曆）十二月二十八日，交給被告電線，不是整綑的，電纜部分較長，約七、八米，電線部分約一台尺多，一台尺多的有三節，電纜部分只有一條，皆是廢物，我本身做水電工」、「在岡山介壽西路岡榮新村附近，在當天傍晚五點多，因為我要到埔里，所以叫被告將它帶回我家」等語（見原審卷第二十八頁背面、第二十九頁）；「（你交給乙○○的電線，何時交給他的？）是從工廠拆卸的，是用做配線及馬達用線，是廢線」等語（見原審卷第七十四頁背面參照）；「單條電線有八十（零點八甲分）及一百（一點零甲分）規格，數量沒有多少，差不多一米左右，短短的，．．．」等語（見原審卷第九十七頁參照）云云。然而，被告先於警訊中供稱︰「該電纜線是三天前，在我大舅子陳進三那兒裝配水電叫 阿和 的人，寄放我車內的，．．．」等語（見警訊卷第一頁正、反面），後於偵查中供稱︰「（後車廂之電纜線何來？）是我朋友『 和仔 』幫我大舅子工作剩下來的，是因他機車載起來不方便，所以叫我載回。」等語（見偵查卷第四頁背面）；另於八十八年八月十三日原審調查中供稱︰「在今年（八十八年）一月二十八日，呂和交給我的」、「有二綑舊電纜線，一綑為一般電線，一綑為電纜」、「（查獲之電線是否為整捆的？）是的，電線許多節打成一捆，有數十小節」（見原審卷第三十三頁背面、第三十四頁）云云；證人即被告之外甥 陳志忠 雖於原審到庭證稱︰有看到呂和將一批電線交給被告，並未看到被告將該批電線放入車內云云（見原審卷第四十二頁），互核上開被告供述及證人呂和證詞可見，證人呂和前後證述不一，且被告與證人呂和供述非但電線及電纜線外觀、數量顯有出入，二人所供之日期亦迥異，而八十八年農曆過年為二月十六日（正月初一），農曆十二月二十八日為國曆二月十三日，乃眾所周知之事，足見證人呂和之證詞，顯係事後迴護之詞，殊無足採，亦另涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。而證人陳志忠與被告為三親等姻親（被告為證人陳志忠之四姨丈），其證詞亦有偏頗之虞，委無可採。
（三）證人即現場查獲員警 陳立思 於原審到庭證稱︰查扣之電線、電纜線上沾有油污，且手套、美工刀、手電筒、老虎鉗等物均放在後車箱內，鴻興鐵線廠夜間無人居住或留守，門鎖亦未遭破壞；另丙○○乃該廠委託日間看守之人員，亦證稱該廠已停業未經營等語（見原審卷第五十一頁背面），並提出鴻興鐵線廠內、外部照片十六幀及本案贓證物照片十幀附於原審卷第八十六頁、第八十七頁、第九十一頁、第九十二頁可考。觀諸現場查扣之電線、電纜線照片四幀（附於原審卷第九十一頁）而得知，灰色電纜線為一長條，得以圈為一捆；其他電線部分長、短不一，數量在三節以上，電纜線、電線均有沾有油污，經比對警方在鴻興鐵線廠內攝影所得之照片（附於原審卷第九十二頁編號二部分），地上有三條電線為利器割斷，且為新痕，顏色、粗細亦與警方在被告營業用小客車之後車廂內所查扣之電線相符。是被害人鴻興鐵線廠日間留守人員丙○○於警訊及原審一再時證述上開電線、電纜線係該工廠失竊之物，洵非無據。被告之選任辯護人質疑扣案之上開電線、電纜線非被害人鴻興鐵線廠所有，顯不足採，併此敘明。
（四）扣案之電纜線十甲斤、電線五甲斤，均發還鴻興鐵線廠之留守人員丙○○具領，有贓證物認領保管收據乙紙在警訊卷第六頁可稽。
（五）又被害人鴻興鐵線廠，已停業未經營，日間委託證人丙○○看守，夜間無人居住或留守，門鎖亦未遭破壞等情，已經證人即現場查獲員警陳立思於原審到庭證稱屬實（見原審卷第五十一頁背面），且經證人丙○○於原審證述無訛，足見被害人鴻興鐵線廠於夜間係無人居住之建築物，應堪認定。
（六）綜上所述，被告於 右揭 時地，持客觀上足以危害人身體安全之前開扣案之老虎鉗一支、尖嘴鉗子一支、美工刀一支等兇器，未破壞門鎖而侵入無人居住之鴻興鐵線廠內，竊取電纜線十甲斤、電線五甲斤等情甚明。足見被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件罪證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定。
三、被告乙○○持以作案所用之工具老虎鉗一支、尖嘴鉗子一支、美工刀一支，客觀上均足以危害人身體安全，可作為兇器之用，被告於夜間攜帶兇器未破壞門鎖而侵入無人居住之建築物鴻興鐵線廠內竊盜，核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。甲訴人認被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入有人居住之建築物罪，然被害人鴻興鐵線廠，已停業未經營，日間委託證人丙○○看守，夜間無人居住或留守，門鎖亦未遭破壞等情，已詳前所述，且甲訴人於事實欄已明確記載扣案之被告供行竊用之老虎鉗、美工刀等客觀上得以危害人身體安全兇器之事實，卻未適用同條項第三款，足見檢察官起訴法條，尚有未洽，應予變更。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：甲訴人認被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入有人居住之建築物罪，原審認係犯同條項第三款之攜帶兇器竊盜罪，原審之認定既與甲訴人不同，自應變更起訴法條，原審竟未加以變更，逕行加以審判，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科，素行不端，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，犯罪後猶飾詞圖卸，尚無悔意，且斟酌其所犯情節及危害程度等一切情狀，量處有期徒刑七月。至扣案之老虎鉗一支、尖嘴鉗子一支、美工刀一支、手電筒一支、手套二付，均為被告所有，業據被告於警訊及本院調查時供明在卷，且係供竊盜犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年七月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
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