裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2143號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2143號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣彰化監獄現於臺灣臺中監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2066號，中華民國97年7月30日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國94年間，曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2054號判處有期徒刑7月確定；復於95年間，因施用毒品、詐欺等案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第365號、95年度嘉簡字第1447號分別判處有期徒刑8月、5月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年確定， 上開 2案（即有期徒刑7月及定應執行刑有期徒刑1年）經接續執行，於96年4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣中華民國96年罪犯減刑條例實施後，上開95年度訴字第365號、95年度嘉簡字第1447號判決所判處之刑，因於假釋中視為減刑後，再定其應執行刑為有期徒刑6月；而上開94年度訴字第2054號判決所處之刑亦視為減刑為有期徒刑3月又15日，並與上開視為減刑後所定之執行刑有期徒刑6月接續執行，而因已無殘餘刑期可供執行（即假釋前所執行之刑已逾減刑後之刑期），檢察官未再指揮執行，視為已於中華民國96年罪犯減刑條例施行日即96年7月16日執行完畢。其前於91年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月16日觀察、勒戒執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於94年間，再因連續施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年11月30日，以94年度訴字第2054號判決判處有期徒刑7月，並於94年12月19日確定。詎其不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於94年間，再犯上開施用毒品案件（即94年度訴字第2054號），經法院判處罪刑確定後，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年5月1日晚上8時許，在其彰化縣溪州鄉柑園村面前巷1號住處內，將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於97年5月2日中午12時50分，在其上址住處，因另案拘提而查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且其於97年5月2日下午2時許，經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單附卷可稽（見警卷第7頁、偵查卷第2頁），被告自白確有施用第一級毒品海洛因之事實，足堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於94年間，再因連續施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年11月30日，以94年度訴字第2054號刑事判決判處有期徒刑7月，並於94年12月19日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，是被告於本案所示時間再度施用海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。本案事證明確，被告上開犯行，自應依法論科。
三、核被告上開所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例實施後，因於假釋中視為減刑，而上開視為減刑所減得之刑，因已無殘餘刑期可供執行，檢察官未再指揮執行，視為已於中華民國96年罪犯減刑條例施行日即96年7月16日執行完畢等情（最高法院87年度臺非字第23號判決要旨參照），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署97年5月13日嘉檢國三97執更379字第010588號函在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
公訴意旨認為被告上揭所為不構成累犯，容有誤會，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，予以論罪，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年，認事用法應無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：被告前有多次毒品前科，素行不良，本案不僅構成累犯，且其於96年7月16日經減刑後，復未能珍惜國家寬典，再犯本案，尿中之嗎啡濃度更高達30,000ng\\ml，顯無悔意，原審僅量處有期徒刑1年，容有過輕等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57之規定審酌檢察官上訴意旨所指摘之事項而量處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年10月1日附錄本案判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。