裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2236號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2236號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1849號中華民國97年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○素行不佳，前自民國（下同）九十三年二月初某日起至同月十三日止，以及於九十三年二月十三日，曾因分別施用第一級毒品、第二級毒品之案件，經臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第三三八號分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，嗣經送監執行，於九十四年四月十四日因縮刑期滿而執行完畢。另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經同院以九十四年度訴字第一六四九號分別判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，嗣又因施用第一級毒品案件，經同院以九十五年度訴字第五八四號判處有期徒刑八月確定，上開二案，嗣經送監接續執行，於九十六年六月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束；於假釋期間，復因施用第一級毒品案件，經同院以九十六年度訴字第二一六六號分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年四月確定，並經撤銷假釋，再送監與前揭殘刑接續執行，現仍在臺灣彰化監獄執行中。另其前曾因施用毒品案件，經同院以九十年度毒聲字第三九三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年五月二日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一一五六號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年四月十八日上午九時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處外之廢棄工寮內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月二十日下午五時許，在上開工寮內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十七年四月二十一日上午七時五十分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至其上開住處搜索並採取其尿液送驗後，檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第三四頁至第三五頁頁），且其於九十七年四月二十一日為警查獲時所採取之尿液經送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，堪足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前曾因施用毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，於九十一年五月二日執行完畢釋放，又於五年內之自九十三年二月初某日起至同月十三日止，以及於九十三年二月十三日，分別施用第一級毒品、第二級毒品，經同院以九十三年度訴字第三三八號分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項之規定予以追訴處罰，附此說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於上開非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品、第二級毒品行為，已為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另被告前曾因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第三三八號分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，嗣經送監執行，於九十四年四月十四日因縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審調查後，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告前曾因施用毒品經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒及判刑確定後，仍未能戒斷，復繼續施用第一、二級毒品，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行、態度尚屬良好等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑一年，施用第二級毒品部分有期徒刑八月，並其應執行刑為有期徒刑一年七月云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年9月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。