裁判字號：最高行政法院100年判字第730號判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：有關土地事務
最高行政法院判決
100年度判字第730號上訴人（即 劉進發 之承受訴訟人）
劉士豪 劉毓綺 劉翊婷 劉毓雯 劉淑雲 劉庭榆 劉秀娟 劉明田 劉明雄 劉明坤 劉麗美 劉依萍 劉蕙菱 共同訴訟代理人 韓邦財 律師
許惠君 律師被上訴人新北市政府代表人 朱立倫 被上訴人新北市樹林區公所代表人 吳建興 上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺北高等行政法院95年度訴字第4168號判決對其不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人以書面向被上訴人新北市樹林區公所（改制前為臺北縣樹林市公所，下稱樹林區公所）陳情其所有之新北市樹林區（改制前為臺北縣樹林市○○○段335、336、336-1地號土地，未經上訴人同意即逕行施設排水溝、鋪設柏油，案經被上訴人樹林區公所函詢被上訴人新北市政府（改制前為臺北縣政府），被上訴人新北市政府以民國95年1月19日北府城開字第0950043107號函（下稱新北市政府95年1月19日函）說明三指出：「樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理規則規定之既有巷道。」故被上訴人樹林區公所以95年4月17日北縣樹工字第0950009415號函（下稱樹林區公所95年4月17日函）復上訴人略謂：「有關旨揭地號係坐落於本市○○街○○巷（下稱系爭巷道）之經臺北縣政府認定在案現有巷道（北府城開字第0950043107號函）……」上訴人不服，認其所有新北市○○區○○段335、336、336-1、336-2、336-3地號（以上土地上訴人所有權權利範圍均為全部）、490地號（上訴人所有權權利範圍為3分之1）土地（下稱系爭土地）無公用地役關係，提起確認訴訟，請求確認上訴人所有系爭土地，與被上訴人等無公用地役關係存在。經原審判決確認上訴人所有系爭土地內，如原判決附圖1所示335地號編號C、336地號編號B、C、336-2地號編號C、336-3地號編號B、490地號編號C部分無公用地役權之法律關係存在；並駁回上訴人其餘之訴，上訴人對於其敗訴部分，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人等認定系爭土地為具有公用地役關係存在之現有巷道，侵害上訴人權利，上訴人對系爭土地全部自有受確認判決之法律上利益。又樹林區公所95年4月17日函復認系爭土地以公用地役關係加以使用，故上訴人以樹林區公所為被告，於法有據。按司法院釋字第400號解釋意旨所宣示，成立公用地役關係需符合一定要件，同段336-2地號、490地號土地之一部並無所謂供不特定公眾通行之情形，又上開2地號土地鄰近之住戶及工廠人員通行之時日，未達一般人無復記憶其確實之起始，且存在公用地役關係之土地，其為既成道路固屬無疑，然既成道路則非必然成立公用地役關係，是以，同段336-2地號、490地號土地之一部公用地役關係不存在。另雖上訴人同意提供同段336-1地號土地供公眾通行，惟被上訴人樹林區公所竟將上訴人所置之界樁及障礙物拔除，致上訴人無法自由使用該地號土地。又同段336-2地號編號B土地、同段335地號土地，現況非道路用地，並無供公眾通行之事實，亦無成立公用地役關係之可能。再者，被上訴人新北市政府68年T定字第488號建築線係由建築師所自繪，而非地政機關或有權機關依現實狀況實際測量之結果，其內容亦未載明既有巷道實際坐落位置及範圍，上訴人否認其真實。又被上訴人一再以附近居民之陳情做為系爭土地成立公用地役關係之論證，然系爭土地是否成立公用地役關係，應就司法院釋字第400號解釋所揭示之要件審查，實與附近居民之認知無涉。被上訴人新北市政府提出之被上訴人樹林區公所68年11月13日68北樹建字第22243號函（下稱樹林區公所68年11月13日函）證明系爭巷道已通行10年，然查系爭巷道數門牌係在63年至82年陸續設立，無68年即有通行10年以上之可能存在。況依臺灣省建築管理規則第4條第3項規定，供公眾通行之巷道需由縣市主管機關即被上訴人新北市政府加以具體認定，惟被上訴人樹林區公所68年11月13日函文中並未指出系爭巷道之具體面積、位置、範圍，僅表示有通行10年之事實，不符既成道路認定之程序。末依98年2月18日土地複丈成果表，光武段335地號土地編號C、336地號土地編號B、336地號土地編號C、336-2地號土地編號C、336-3地號土地編號B、490地號土地編號C之土地現況均非道路，當無公用地役關係存在；336-2地號土地編號B之土地，現況為草叢，490地號土地編號B之土地下方為水溝，未全有土地覆蓋，皆無公眾通行之事實及通行之必要性。系爭土地除336-1地號土地有通行必要性之外，其餘335地號土地編號A、336地號土地編號A、336-3地號土地編號A、490地號土地編號A等土地，並無通行之必要，僅具有通行之便利性，不符合公用地役關係之成立要件云云。
三、被上訴人新北市政府則以：新北市政府95年1月19日函係觀念通知，非行政處分且無成立法律關係，基於確認訴訟之補充性，上訴人應不得提起確認訴訟。且被上訴人新北市○○○○○巷道為具有公用地役關係之巷道，符合臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道，而據以「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」指定建築線在案，其中「68年T定字第488號」指定建築線更經新北市政府建設局68年12月1日公告在案。然上訴人未於公告期滿之次日起30日內就該行政處分提起行政救濟，處分已告確定。上訴人提起本件確認訴訟，並欠缺即受確認判決之法律上利益，自屬程序不合法。再者，系爭土地所在之系爭巷道供公眾通行至今已逾20年，此由被上訴人樹林區公所68年11月13日函及94年12月12日樹林區金寮里里長證明書，訴外人江鑫針織有限公司等5家公司均係依系爭巷道為既成道路指定建築線，且系爭巷道為約60戶居民350人及4家企業公司員工120人通行所必要，有當地居民之陳情書可參。是以，系爭巷道係屬供不特定多數人通行20年以上之既成道路無誤。且依98年2月18日土地複丈成果表，現況為道路之光武段335地號土地編號A、B、336地號土地編號A、336-1、336-2地號土地編號A、B、336-3地號土地編號A、490地號土地編號A、B土地確實於68年間即均位於系爭巷道上，且已經公眾通行達20年以上，為既成道路，成立公用地役關係甚明，上訴人提起確認公用地役關係不存在之訴，洵無理由。至335地號土地編號C、336地號土地編號B、C、336-2地號土地編號C、336-3地號土地編號B、490地號土地編號C土地，由於經複丈結果認定現況非供道路使用，且被上訴人就該部分土地無公用地役關係不爭執，因此，上訴人就該部分之權利並未受有侵害，上訴人就該部分提起確認公用地役關係不存在之訴，顯欠缺即受確認判決之法律上利益云云，資為抗辯。
四、被上訴○○○區0000000巷道○○○巷道之認定，係被上訴人新北市政府依據臺灣省建築管理規則，本於權責所為，被上訴人樹林區公所嗣後整修行為係依上開認定結果所為之事實行為，非發生一定法律效果之行政處分，且於本案中並未作成任何行政處分，上訴人除以主管機關新北市政府為被上訴人外，並以樹林區公所為被上訴人，於法不合。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人新北市政府95年1月19日函復內容僅泛指系爭巷道符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道，而並未陳明該巷道所指明確位置及面積，復依被上訴人新北市政府所提出之「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」建築線指定申請書圖，並未明確標示系爭巷道坐落地號、位置及面積為何，以致於該現有巷道位於上訴人系爭土地上之確實位置及面積均不明確，是系爭土地公用地役權之存否此不明確之法律關係，自對上訴人財產權有侵害之虞，上訴人有即受確認判決之法律上利益。另被上訴人新北市政府於訴訟中所為自認，就該部分土地是否有公用地役權之法律關係未經判決確認，仍有不明確之虞，是故上訴人就該自認部分仍有請求確認之法律上利益。次查系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，有權認定機關為各縣市主管機關，亦即係被上訴人新北市政府職權，被上訴○○○區00000000道路是否為現有巷道之職權。又被上訴人樹林區公所函復上訴人系爭巷道屬既成巷道之函文，僅係將被上訴人新北市政府之認定結果通知上訴人，亦非行政處分，是被上訴人樹林區公所於本案中並未作成任何行政處分。是以，本件上訴人併以被上訴人樹林區公所為被上訴人，於法未合，應予駁回。㈡關於系爭土地是否具公用地役關係部分，系爭土地係新北市政府依「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」建築線指定申請書圖所指定建築線之現有巷道；又69年至80年間訴外人江鑫公司等5公司均係依系爭巷道為既成道路指定建築線，且系爭巷道目前並為當地約60戶居民350人及4家企業公司員工120人通行所必要，是以系爭巷道係屬供不特定多數人通行20年以上之既成道路無疑，被上訴人新北市政府依臺灣省建築管理規則認定系爭巷道為既成巷道，核與司法院釋字400號解釋無違，而上訴人復未能證明其於公眾通行之初業已表示異議，應認系爭巷道之公用地役關係存在。又依98年2月18日土地複丈成果表與「68年T定字第488號」指定建築線現況圖相互套繪，可證上訴人所有系爭土地中，335地號土地編號A、B、336地號土地編號A、336-1、336-2地號土地編號A、B、336-3地號土地編號A、490地號土地編號A、B部分，現況均為道路，且均落在68年間之系爭巷道上，此經原審法院現場勘驗屬實，故上該地號土地有公用地役法律關係存在甚明。況上訴人曾立同意書同意被上訴人樹林區公所使用336、336-1地號土地，且該同意書上均有原上訴人（即現已歿之劉進發）之簽名及用印，益證上訴人所有上開部分土地，確為同意供公眾使用之道路無誤。上訴人主張其僅同意336-1地號土地供公眾使用，惟對於何以出具336地號土地使用同意書未能說明，難認上訴人此項主張為真正。再者，依土地複丈成果表，系爭336-2地號編號B土地現況為道路，縱其上現有草叢或障礙物，仍無礙其為既成道路之事實。另系爭490地號編號B土地現為既成道路旁之水溝，係為既成道路排水之用，亦應包括在既成道路養護之範圍內，故仍屬既成道路範圍，故此部分即仍存有公用地役權之法律關係。是故，上開現況為道路部分，業經測量複丈結果與系爭巷道範圍一致，有97年2月27日土地複丈成果表及98年2月18日土地複丈成果表可稽，而經調查認定確有存在久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係。另本件既成巷道並未經依法公告廢止，亦不得謂公用地役關係業已消滅。又上訴人所有系爭土地，除上開土地外之335地號土地編號C、336地號土地編號B、C、336-2地號土地編號C、336-3地號土地編號B、490地號土地編號C，現況非道路部分無公用地役關係，被上訴人新北市政府不予爭執，核與上訴人此部分主張相符，故此部分上訴人主張確認無公用地役權法律關係存在，即屬有理由等情，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
六、上訴意旨略謂：㈠原審判決認定被上訴人新北市政府無法證明系爭土地公用地役關係之範圍，卻又以該無法證明公用地役關係之資料所據之套繪圖及現況複丈成果，認定部分地號土地存有公用地役關係，顯有判決理由矛盾。且對於公用地役關係存在與否之舉證責任要求程度，僅及於釋明程度，自有判決違法之處。查申請「68年T定字第488號」建築線指定申請書圖當時，系爭巷道僅有1戶設籍，並無公眾通行之事實，故被上訴人樹林區公所68年11月13日函所指系爭巷道通行達10年以上，並非事實。原審判決逕以「68年T定字第488號」建築線指定申請書圖認定系爭巷道供不特定多數人通行達20年以上，對上訴人主張不採之理由未予說明，即有判決不備理由之違法。㈡司法院釋字第400號解釋揭示，成立公用地役關係須同時具備3項要件，而非僅符其一要件即可成立。又所謂供公眾通行係指供不特定多數人通行而言，若只供可特定之人通行，原則上不具公用地役關係。然原審對於系爭巷道究係供不特定多數人通行，抑或供特定人通行，並未加以詳查，僅以2戶以上通行之事實率爾認定符合公眾通行之要件，違背法令之情，至為灼然。再者，「通行之事實」並不等同於「通行之必要性」，如僅以通行之事實推論有通行之必要性，顯然有違比例原則。且本件系爭巷道之住戶如欲通行至他處，可由336-1地號土地達到對外聯絡之目的，原審判決並未說明有何通行之必要性，顯有判決不備理由及司法院釋字第400號解釋之違背。㈢次查，被上訴人並未能證明門牌號碼為光武街5號、9號、11號、13號建物之住戶有通行335地號土地之事實，是以何從認定335地號編號A土地有公用地役關係存在，原審判決未予說明，亦有判決不備理由之違誤。又門牌號碼為光武街30巷15號之建物後方雖緊鄰336-2地號編號A、B、336-3地號編號A之土地，惟其後方並無可供出入之門戶，當無住戶通行之事實；且該3筆土地右側之330、331、332地號土地並未開通，因而該3筆土地並無通行之事實。原審判決僅以該3筆土地之98年2月18日複丈成果表現況係可供人行走，而忽略該3筆土地是否有供公眾通行之事實及通行之必要性，遽認有公用地役關係，亦未說明不採上訴人主張之理由，自有判決理由不備之違法。㈣再查，光武街30巷15號之住戶唯一出入口並非336-2地號編號A、B、336-3地號編號A土地；335地號土地上住戶則於80年方陸續設籍，伊等通行335地號編號A土地至多僅有10餘年，並不符經歷之年代久遠之公用地役關係成立要件。另基於通行必要性之考量，公用地役權之成立範圍並不等於公眾行經之範圍，倘若為此無限擴大通行範圍，則無啻以公用地役關係之名，強行對上訴人財產權之剝奪。且縱有通行之必要，亦應採取對所有權人侵害最小之方式為之。本件341、344、34
5、347、348地號土地上建物與336-1地號土地之距離有3.6公尺餘，如此寬度已足供通行之必要，原審判決卻將公用地役關係範圍擴及336地號編號A之土地，顯過度侵害上訴人之財產權，已逾通行之必要性云云。
七、本院按：㈠上訴人劉進發於提起本件上訴後之98年11月25日死亡，其繼承人劉士豪等13人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。又本件被上訴人臺北縣政府於99年12月25日改制為新北市政府，代表人原係 周錫瑋 ，現已變更為朱立倫，又被上訴人臺北縣樹林市公所於99年12月25日改制為新北市樹林區公所，代表人原係 陳世榮 ，現已變更為吳建興，上揭2被上訴人之代表人聲明承受訴訟，經核亦無不合，應予准許。㈡所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400號解釋理由參照）。因此，系爭巷道是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭說明為判斷。㈢系爭土地中，如原判決附表所示335地號土地編號A、B、336地號土地編號A、336-1、336-2地號土地編號A、B、336-3地號土地編號A、490地號土地編號A、B部分，現況均為道路，訴外人江鑫針織有限公司於69年2月間建造光武街30巷13號建物、信樺塑膠有限公司於70年7月間建造光武街30巷9號建物、志有工業有限公司於72年4月間建造光武街30巷5號建物、玉翔企業有限公司於75年間建造光武街30巷11號建物及金勝輝開發股份公司於80年間建造光武街30巷1、1-1至1-10號建物，均係依光武街30巷為既成道路指定建築線，且光武街30巷目前並係當地約60戶人家及在附近工廠上班約120餘人通行所必須等情，為原審所確定之事實，依上該事實，系爭土地中之上揭土地，業供不特定人通行20年以上，應堪置信。原審判決因而就被上訴人新北市政府95年1月19日函所為上揭土地為既有道路之認定，無違司法院釋字第400號解釋意旨，於法尚無不合。上訴人雖主張上該土地無通行之必要云云，然查，原審判決就上訴人上揭主張之不足採，業於判決理由內詳為論述，而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。至於原判決未就上訴人指摘部分逐一論述，理由固未臻詳盡，但並非全然未記載理由，或所載理由有不明瞭或不完備，不足使人知其
主文所由成立之依據之情形，與所謂判決不備理由，尚有未合，上訴人主張原判決有不備理由之違背法令情事云云，不足採信。㈣又查，系爭巷道為既成巷道之認定，係被上訴人新北市政府依據廢止前之臺灣省建築管理規則，本於權責所為，被上訴人樹林區公所函覆上訴人系爭巷道係屬既成巷道之函文，僅係將被上訴人新北市政府之認定結果轉知通知上訴人，並無發生一定之法律效果，原審判決以上訴人以被上訴人樹林區公所為被告，提起本件訴訟，於法未合，予以駁回，尚無不合，上訴人此部分之上訴，自屬無據。㈤綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月12日
最高行政法院第四庭
審判長法官吳明鴻
法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國100年5月13日
書記官葛雅慎