裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第4168號判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：有關土地事務
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04168號原告甲○○訴訟代理人 許惠君 律師（兼送達代收人）複代理人程 昱菁 律師訴訟代理人 韓邦財 律師被告臺北縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師 廖欣怡 律師（兼送達代收人）被告臺北縣樹林市公所代表人丙○○市長）住同訴訟代理人 周福珊 律師（兼送達代收人）
賴玉梅 律師上一人複代理人 邱昱宇 律師上列當事人間因土地事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主文確認原告所有坐落臺北縣樹林市○○段335、336、336-1、336-2、336-3、490地號土地內如附圖1所示335地號編號C、
336地號編號B、C、336-2地號編號C、336-3地號編號B、
490地號編號C部分無公用地役權之法律關係存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告臺北縣政府負擔4分之1，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告曾以書面向被告臺北縣樹林市公所陳情其所有之臺北縣樹林市○○段335、336、336-1地號土地，未經原告同意即逕行施設排水溝、鋪設柏油，案經被告臺北縣樹林市公所函詢被告臺北縣政府，被告臺北縣政府以民國95年1月19日北府城開字第0950043107號函（下稱臺北縣政府95年1月19日函）說明三指出：「樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理規則規定之既有巷道。」，故被告臺北縣樹林市公所以95年4月17日北縣樹工字第0950009415號函（下稱臺北縣樹林市公所95年4月17日函）復原告略謂：「有關旨揭地號係坐落於本市○○街○○巷之經臺北縣政府認定在案現有巷道（北府城開字第0950043107號函）……」，原告不服，認其所有臺北縣光武段335、336、336-1、336-2、336-3地號（以上土地原告所有權權利範圍均為全部）、
490地號（原告所有權權利範圍為3分之1）土地（下稱系爭土地）無公用地役關係，遂提起本件確認訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認原告所有坐落臺北縣樹林市○○段335、336、336-
-1、336-2、336-3、490地號土地，與被告等無公用地役關係存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告臺北縣政府聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢被告臺北縣樹林市公所聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、程序方面：㈠原告依法得提起確認公用地役關係不存在之訴：按司法院釋
字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件為：為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，需經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。故此公用地役關係之成立，係對所有權人之權利加以限制，應非中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分，原告應得請求確認公用地役關係不存在。且所謂確認公用地役關係不存在之訴，其目的乃係確認一公用地役關係之法律事實存在與否，與行政處分無涉，所以本案並無行政訴訟法第6條第3項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」亦即「確認訴訟補充性」之適用。諸多實務判決對此有相同見解，諸如：最高行政法院94年判字第01008號判決、高雄高等行政法院91年訴字第946號判決。
㈡原告對系爭土地全部均具有確認利益：原告訴訟代理人曾函
詢被告，其是否認定系爭土地成立公用地役關係，經臺北縣政府城鄉發展局（下稱臺北縣政府城鄉局）以97年1月3日北城開字第0960791214號函表示：「本案係為本府68年12月公告之68T定488號認定為現有巷道並指定建築線在案，並以80定－樹03-1007號認定現有巷道，若未依規定申請現有巷道改道或廢止前，應具有公用地役關係」，另一被告臺北縣樹林市公所以96年12月21日北縣樹工字第0960042117號函覆：「案內樹林市○○街○○巷係屬於符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道」及被告臺北縣樹林市公所以臺北縣樹林市公所95年4月17日函覆：「說明：有關指揭地號係座落於本市○○街○○巷經臺北縣政府認定在案現有巷道。……，在有公用地役關係之道路上施舖瀝青路面，……，該所有權人似有容忍之義務……，如已有公用地役權存在之既成道路土地，地方政府為便利公眾通行改善道路，在不影響人民權益下字可興建側溝以利路面之排水。」可知被告等認定系爭土地為具有公用地役關係存在之現有巷道，侵害原告權利，原告自有受確認判決之法律上利益，依法提起本件訴訟，自屬有據。
㈢縱使被告臺北縣政府於訴訟中表示對於臺北縣樹林地政事務
所98年2月18日土複字第28400號土地複丈成果表（下稱98年2月18日土地複丈成果表，即附圖1）所示335編號C、
336編號B、C、336-2編號C、336-3編號B、490編號
C現況非道路部分無公用地役關係乙情並不爭執，惟被告臺北縣政府迄今並無正式函文表示前揭地號土地並無公用地役關係，且判決理由並無既判力，如逕以裁定或判決駁回，則不僅有害於原告之權益，亦無法達到紛爭解決一回性之目的，因此，原告就此部分仍有確認利益甚明。
㈣且所謂「現有巷道」，依廢止前之臺灣省建築管理規則第4
條第1項規定，必須寬度達2公尺以上，20年以上和平繼續占有，由村里長報鄉市公所轉呈縣政府審核，認定為現有巷道後並應公告，公告1個月期滿無人異議始確定。然查被告臺北縣樹林市公所於68年時就光武街30巷之巷道部分，並未依上開法定程序辦理，且當時該巷僅有1戶人家於63年設籍，顯見當時根本無公眾通行之事實，足證當時光武街30巷並無通行達10年以上之事實，故指定既成道路之程序並不合法。退步言之，縱認當時光武街30巷有通行之事實，亦應僅止於樹林市○○段○○○號（舊地號為樹林市○○○段378-8地號）所面臨之道路即光武段336-1部分之道路，非指現況道路部分，故除336-1號土地外，本案其餘之土地並未成立公用地役關係。
㈤原告得以臺北縣樹林市公所為被告：臺北縣樹林市公所95年
4月17日函復略以：「關於樹林市○○段335、336、336-
1地號土地，以公用地役關係加以使用」所以才以其為被告，確認系爭土地公用地役關係不存在，有相近事實之實務判決（高雄行政法院94年訴字第215號判決）可為支持原告以臺北縣樹林市公所為被告，於法有據。
二、關於336-2地號土地及部份490地號土地部份：㈠緣原告所有坐落臺北縣樹林市○○段○○○○○○號土地及部份
490地號土地，並非道路或既成道路，惟被告並未依照土地法相關程序辦理徵收，亦未經過原告同意，恣意於95年6月26日鋪設柏油，以供往來之人車經過，損害原告財產權甚鉅，原告不服被告片面認定「道路或既成道路事實」，爰依行政訴訟法第6條第1項規定提起行政訴訟，請求確認被告對系爭土地之公用地役關係不存在。
㈡系爭土地並非道路用地，亦不符合既成道路之要件：
⒈所謂「既成道路」究係具備何種要件，並無具體之規定。迄
至司法院釋字第400號解釋，始有具體明確之定義。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法治所承認（參照司法院釋字第255號解釋、改制前最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知起梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由參照）。又按「……因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍……。」此有最高法院88年台上字第250號裁判理由足稽。雖336-1地號土地經原告同意被告臺北縣樹林市公所於95年6月26日鋪設柏油，然被告不得據此任意擴張原336-1地號土地的既成道路之範圍，及於336-2及部分49
0地號土地，並對之加以鋪設柏油，以供公眾通行。⒉按憲法第15條明定人民之財產權應與保障，其旨即在於確保
個人對於其所有之財產得充分享有自由收益處分之權能。惟顧及社會發展、環境生態等公益，個人就財產權行使之權限仍應受到相當之限制與犧牲。惟此種個人權利之特別犧牲，需符合公平性、妥當性，且需嚴守憲法第23條「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公公利益所必要者」之要件，並需給予與特別犧牲所受損害相當之補償金。故於此前提下，於認定人民是否需因公益而受特別犧牲？該犧牲程度是否與所成就之公益相當？人民所受之損害是否受適當之補償？即需考量客觀情狀並遵循比例原、依法行政等原則而為認定，斷不得率與為之，致生民怨，徒增糾紛。司法院釋字第400號即本此意旨，就人民之財產如何認定存有公用地役關係，明定前所敘及之3要件，若有一要件不符，行政機關即不得藉「存有公用地役關係」之名強行對人民之私有財產任意剝奪限制。
⒊因此系爭道路是否具有公用地役關係，首需符合「供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。
惟查：
⑴關於336-2地號：原告所有之系爭土地，與第三人之土地
相鄰，茲因該建商於興建該土地上之建築物（現多作為工廠使用）時，未退縮至建築線建築（亦即向前限縮4米空地做道路通行使用），致建築線緊鄰原告之336-2地號土地（緊鄰臺北縣樹林市○○街○○巷○號、13號）；不過鄰近系爭地號土地之工廠或住戶的出入口是位於臺北縣樹林市○○街○○巷口，並非336-2地號，根本無所謂不特定人需通行336-2地號土地之情形。
⑵關於95年6月26日鋪設柏油之部分490地號土地：
①倘若巷道僅為少數特定鄰地所有人或使用人在通行，則此
不過係特定鄰地所有人或使用人對該巷道有無地役權之問題爾，並非可謂該巷道係屬一般不特定人公眾必須通行之既成巷道。再者，鄰近之住戶及工廠純粹基於通行之便利或省時之考量行經系爭土地，其間並無不特定公眾通行所必要之情事。
②被告臺北縣政府主張土地複丈成果表所示490A之部分具有
公用地役關係，惟該複丈成果表所示現況非道路之490地號土地部分，原告欠缺受確認判決之法律上利益云云，惟被告均曾以上開函文表示樹林市○○街○○○○號為成立公用地役關係之既成巷道，對於原告之權利加以限制，實有受確認判決之法律上利益，自屬甚明。
⒋次查，系爭336-2地號土地及部份490地號土地鄰近之住戶
及工廠通行的時日，尚未達一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）之狀態。⒌末查，原告所有系爭土地是否為既成道路，乃係事實之認定
問題；而公用地役關係則有別於事實問題，而屬公法上之法律關係。既成道路上欲成立公用地役關係，必先為既成道路之事實認定，方有所謂公用地役關係之法律構成要件該當與否之問題。準此，存在公用地役關係之土地，其為既成道路固屬無疑，惟既成道路上，則非必當然均成立公用地役關係，亦即雖前開土地於95年6月26日業已鋪設柏油路面，但仍應就公用地役關係之法律構成要件該當與否之問題作判斷，儘管系爭土地業經被告等片面認定為既成道路，仍無礙原告主張系爭336-2地號土地及部份490地號土地公用地役關係不存在。
⒍被告等不僅未依法辦理徵收336-2地號及部份490地號土地
，亦未經原告同意，擅自於系爭土地鋪設柏油路面，原告除受有無法自由、收益及處分系爭土地之損害外，尚需逐年繳納地價稅，影響原告財產權甚鉅，遂有提起本訴之必要。
三、關於335、336、336-2、336-3地號土地部分：㈠336、336-2、336-3地號土地：
⒈336地號土地經被告等片面認定為現有巷道，但事實上並不
符合其要件，因為原告曾於336地號設界樁外，另以桶子環繞加以區隔，以免易使人誤認其為道路用地，未料被告臺北縣樹林市公所竟於鋪設336-1地號柏油時，將336地號土地界樁拔除及將原告放置之桶子置於他處，供不特定人行走，使原告無法自由使用所有之336地號土地。況且原告已同意336-1地號供公眾通行，336-1的範圍即足以達到前開公益目的，根本無需再將既成道路的範圍擴及336地號，否則對原告所有權、財產權損害甚鉅。
⒉現況非道路之336、336-2、336-3地號土地，不成立公用
地役關係：依97年2月27日土複字第036400號臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果表（下稱97年2月27日土地複丈成果表，即附圖2），測量範圍是就光武街30巷實際座落地號及占用範圍，從該成果圖內容可知336、336-2、336-3地號土地尚有部分土地並非光武街30巷之範圍，亦非道路用地，既非光武街30巷之既成巷道範圍，現況亦非道路，更無通行之事實，自無成立公用地役關係之虞。
⒊97年2月27日土地複丈成果表所示336-2編號B並非光武街
30巷之範圍，現況亦非道路用地，自無成立公用地役關係之既成巷道之可能，理由如下：
⑴目前有建物座落336-2編號B之土地：現況有建物坐落，並無供公眾使用之事實，不可能成立公用地役關係。
⑵退步言之，縱該336-2編號B土地上並無建物座落其上，
然而，被告臺北縣政府主張336-2編號B地號上面應該是草叢，並沒有占用到原告之土地，就此，可認定336-2編號B地號並無供公眾行走之事實，無成立公用地役關係之可能。
㈡335地號土地：現況非道路之335地號土地，並無供公眾通行之事實，當無成立公用地役關係之可能。
四、光武街30巷之既有巷道範圍未及於系爭土地：㈠以下就光武街30巷之系爭土地面積，說明如下：
⒈490地號土地全部面積為259.53號平方公尺（即0.025953公頃）。
⒉335地號土地全部面積為603.94號平方公尺（即0.060394公頃）。
⒊336地號土地全部面積為409.28號平方公尺（即0.040928公
頃）⒋336-1地號土地全部面積為388.56平方公尺（即0.038856公頃）。
⒌336-2地號土地全部面積為256.67平方公尺（即0.025667公頃）。
⒍336-3地號土地全部面積為289.32平方公尺（即0.028932公頃）。
㈡依97年2月27日土地複丈成果表，可知樹林市○○段335、
336、336-2、336-3、490地號尚有部分土地並不屬於光武街30巷之範圍，現況亦非道路，根本無所謂供公眾通行之事實，因此前開現況非道路之土地，其公用地役關係並不存在。就光武街30巷實測位置及面積，說明如下：
⒈490地號土地道路實測面積僅有0.018255公頃，尚有0.0076
98公頃之土地非道路用地，詳如該複丈成果表標示490地號（標粉紅色區塊）。（全部面積0.025953公頃－道路用地面積0.018255公頃＝0.007698公頃）⒉335地號土地道路實測面積僅有0.005807公頃（標號A：0.
005651公頃＋編號0.000156公頃）＝0.054587公頃），尚有
0.054587公頃之土地非道路用地，詳如複丈成果表標示335地號（標示螢光色區塊）。（全部面積0.060394公頃－道路用地面積0.005807公頃＝0.054587公頃）⒊336地號土地道路實測面積僅有0.035780公頃，尚有0.0051
48公之土地並非道路用地，詳如複丈成果表標示336地號（標示橘色區塊）。（全部面積0.040928公頃－道路用地面積0.035780公頃＝0.005148公頃）⒋336-1地號土地道路實測面積為0.038856公頃，與該地全部面積相同。
⒌336-2地號土地道路實測面積僅有0.023867公頃（編號A：
0.022912公頃＋編號B：0.000955公頃＝0.023867公頃），尚有0.0018公頃之土地並非道路用地，詳如該複丈成果表標示336-2地號（標示綠色區塊）。（全部面積0.025667公頃－道路用地面積0.023867公頃＝0.0018公頃）⒍336-3地號土地實測面積為全部面積為0.023771公頃，尚有
0.005161公頃並非道路用地，詳如該複丈成果表標示336-3地號（標示藍色區塊）（全部面積0.028932公頃－道路用地面積0.023771公頃＝0.005161公頃。
㈢依前所述，該複丈成果表標示粉紅色、螢光色、橘色、綠色
○○○區○○○道路用地，被告所稱系爭土地全部均位於光武街30巷等語云云，並不實在。光武街30巷之既有巷道其範圍至多僅及於樹林市○○段○○○○○○號，根本未包括系爭其餘335、336、336-2、336-3、490地號土地，因為在於光武街30號巷1號至13號之門牌設立位置緊臨樹林市○○段○○○○○○號，並不及於其餘土地。至於336-1地號之土地是否成立公用地役關係則屬另一問題。
五、被告應就系爭土地成立公用地役關係之事實，負舉證責任：按司法院釋字第400號解釋理由書對於公用地役關係之成立，必須具備3項要件，已如前述，亦即只要欠缺其中任何一項要件，即不成立公用地役關係，故公用地役關係非僅為一單純之「既成事實」，而係有其構成要件之「法律事實」，非僅行政機關片面認定或僅有通行事實即可成立之。再者，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」，又本件為消極確認之訴，被告所主張者屬積極事實，依舉證責任分配之原則，就系爭土地成立公用地役關係一事，應由被告負舉證責任，合先敘明（參照臺灣高等法院94年訴字第21
7號、最高行政法院94年判字第1008號意旨)。故儘管被告臺北縣政府主管機關對於私有土地是否具公用地役權固有認定之權，惟其依法律授權，並應就其寬度、使用性質、使用期問、通行情形及公益上需要為實質認定之，而非僅以系爭土地乃屬既成巷道一語帶過。然被告迄今尚未提出或說明本案具有上開構成要件之法律事實，顯未盡舉證之責。
六、被告臺北縣政府答辯意旨略以：「系爭土地分別經本府68年
T定字第488號及80定－樹03－1007號認定為『現有巷道』並指定建築線在案」，惟查：
㈠就被告臺北縣政府68年T定字第488號建築線指示任何資料
顯示系爭土地是符合臺灣省建築管理規則第4條規定之現有之巷道，查該建築指示申請圖係由建築師所自繪，而非地政機關或有權機關依現實狀況實計測量的之結果，原告否認其真實。況且其內容亦未載明其所謂之既有巷道實際坐落住置及範圍（即無從得知現有巷道邊界線），被告卻遽以認定系爭土地為現有巷道，如此之推論，顯然倒果為因。至於被告臺北縣政府80定－樹03－1007號建築線指示申請圖之內容更是以被告臺北縣政府68年T定字第488號建築線指示申請圖之內容為基礎，根本未作任何實質的審查，無從認定系爭土地為現有巷道，自不待言。則究竟系爭土地何時被認定為既成巷道，請被告說明並提出相關佐證。
㈡其次，被告辯稱樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理
規則訂之現有巷道，惟卷內並無資料可顯示樹林市○○街○○巷的範圍是否及於系爭某土地，倘若及於者，則其涵括範圍如何，待被告提出相關證明後，原告再為表示。
㈢再者，就70使字第175號、刊使字第659、72樹使字第1615
號、75樹使字第2002號、82樹使字第55號使用執照部分，其上僅就建築地點、建物之使用用途等加以標明，根本未提及建物以外之土地使用用途為空地或道路，不知被告從何處得以推論該證物可證明既成巷道之存在。
㈣末者，被告一再以附近居民之陳情做為系爭土地成立公用地
役關係之論證，實屬無稽。查是否成立公用地役關係，應就司法院釋字第400號所揭示之要件客觀審查，與附近居民之認知無涉。按附近居民實為利害關係人，其當然希望得以無償使用原告之系爭土地，此對其有利，卻又不用支付任何使用代價，當極欲本諸自私之立場而侵害原告之權利，被告豈可以其認定為認定。被告未能體察司法院釋字第400號解釋之意旨，在未有任何「通行必要性」之情形下，竟因毫無理由之「民意」要求，不顧原告之合法權益，以公權力強制原告提供土地予當地居民使用，實與憲法第15條保障人民財產權之規定及司法院釋字第400號之意旨相違。
七、原告否認被告提出證據之真正：㈠被告臺北縣政府提出之被告臺北縣樹林鎮公所68年11月13日
68北樹建字第22243號函（下稱臺北縣樹林鎮公所68年11月13日函），證明光武街30巷已通行10年之事實，並不實在。
且臺北縣政府城鄉局98年3月6日北城測字第0980175747號函（下稱臺北縣政府城鄉局98年3月6日函）所提出之套繪圖，並無法證明系爭土地在68年時為既成道路。
⒈就被告臺北縣政府提出之光武街的戶政門牌歷史查詢可知光
武街30巷15號、13號、11號、5、9、1、1之1號、1之10號門牌是在63年至82年才陸陸續續設立，根本不可能在68年時即有通行10年以上之情形存在，又如何作為指定建築指示線之依據。
⒉當時樹林市（68年時○○○鎮○○○○段374-5、376-2、
378-8地號所面臨的是田地即圳岸腳段378地號，並無被告所稱光武街30巷通行10年以上之事實。
⒊依廢止前之臺灣省建築管理規則第4條第3項規定：「前項
第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」可知供公眾通行之巷道需由縣市主管機關即被告臺北縣政府究其寬度、使用期間、通行情形等加以認定。惟臺北縣樹林鎮公所68年11月13日函文中並未指出光武街30巷之具體面積、位置、範圍，僅表示有行走10年之事實，不符前揭既成道路認定之程序，故原告認為當時根本無既成道路之事實存在。㈡原告否認被告臺北縣政府提出之「68年T定字第488號」現
況圖、「68年T定字第488號」建築線指定申請書圖、套繪圖（A：「68年T定字第488號現況縮圖」，B：「68年T定字第488號」之簡圖）影本，理由在於上開證物認定之既成道路範圍與68年之情況不符：
⒈倘若現況非道路的部分，於68年時確實是位於光武街30巷且
經公眾通行達20年以上，為何其現況光武街30巷之實際範圍，亦非道路？顯見上述證據所指道路範圍與現況不符，根本無所謂供公眾通行達20年以上之事實。
⒉依一般經驗法則及常情，道路的範圍至多會隨著行走的時間
擴大或不變，其道路範圍要越走越小的狀況，殊難想像。而且，從道路範圍越來越小之現象，更可證明現況非道路的部分，即便有供公眾通行之事實，時間應該不久，否則為何迄今以無通行之事實。
⒊又「68年T定字第488號」建築線指示申請圖之申請人為香
洪香港建築師事務所，其並非認定現有巷道之權責機關，原告否認其真實。再者，申請人提出之地籍套繪圖上並無標示既成道路確實之坐落位置、長度、寬度等，審查人員又如何認定圖上關於既成道路之標示與現況相符。況且68年T定字第488號建築線指定申請書圖內容未載明被告所謂之既有巷道實際坐落位置與範圍（即無從得知現有巷道邊界線），被告卻遽以認定系爭土地為現有巷道，推論為倒果為因。
⒋末者，依據「68年T定字第488號」建築線指定申請書圖，
比對其內都市計畫圖與現況圖，從都市○○○○○道路寬度多有不同且有曲折，有依比例尺千分之1套繪圖可證；然而，現況圖即臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖上之道路寬度多為一致且甚為筆直，可知該現況圖與68年之情況不符。
八、97年12月9日本案準備程序時，鈞院諭知兩造應對系爭樹林市○○段，現況為「非道路使用」部分之地號作何用途，提出資料。經原告現場勘查及拍攝後，爰以97年2月27日土地複丈成果表所標示之地號為準，陳報如下：
㈠490地號：水泥地部分由當地住戶作停放車輛用，非水泥地部分則為雜草堆，外圍為1條水溝。
㈡335地號（複丈成果表顯示突出部分之前）：為一水泥地，亦由當地住戶作停放車輛之用。
㈢335地號（複丈成果表顯示突出部分）：水泥地及雜草堆。㈣335地號及336地號（335地號為複丈成果表顯示突出部分
之後）：因336地號為狹長型，且與335地號部分未經實際測量難以區分，故一併陳報。此部分現為草叢，且草叢延續到336-3地號。
㈤335地號及336地號：針對335地號未切割屬突出水泥塊之前或之後，將兩地號現況皆拍攝下來。
㈥336-3地號：延續335及336地號之草叢部分，惟中間部分並無草叢，為一空地，常有車輛停放於此。
㈦336-2地號：此部分屬狹長型，現況為草叢。
㈧336-2地號及336-3地號：針對兩地號自頭尾兩側拍攝。
㈨491地號水溝部分：複丈成果表標示為491地號部分，雖非
屬應陳報地號，但亦一併附上圖片，供鈞院辨認335地號水泥地部分確係連接491地號。
㈩由原告提供之圖與上述說明可知，系爭樹林市○○段○○道
路使用部分，主要為水泥地、草堆及草叢等，既該等現況非為道路使用，應不存在既成道路之公用地役關係。
九、原告依98年2月18日土地複丈成果表為論述依據：㈠本件系爭土地除336-1地號之土地有通行之必要性外，其餘
現況為道路之土地，僅具有通行之便利性，不符合公用地役關係之成立要件，故均未成立公用地役關係。
㈡據原告所提出之複丈成果表可見當時68年T定字第488號建
築線指定申請圖，申請指定之基地僅有圳岸小段378-8、34
2、374-5地號土地，當時所面臨之道路，至多僅有336-1地號部分而已，即現在的341、342、327地號土地。因此原告認為該建築線指定申請圖係依據不實之臺北縣樹林鎮公所68年11月13日函，來繪製所認定之既成道路範圍，而無法證實當時本件系爭土地於68年以前全部都是既成道路。
㈢目前下列土地現況均非道路，並無所謂公用地役關係存在之事實：
⒈335編號C地號、336編號B地號、336編號C地號、336-
2編號C地號、336-3編號B地號、490編號C地號之土地現況均非道路，當無公用地役關係存在。
⒉336-2編號B地號之土地，現況為草叢，且無公眾通行之事實及通行之必要性。
⒊490編號B地號之土地下方為水溝，且水溝之上方並未全部
有土地覆蓋，有些是目視可及，因此均無公眾通行之事實及通行之必要性。
㈣目前下列土地現況為道路，但亦未成立公用地役關係：目前
光武街30巷之居民已有336-1地號之土地供通行，出入亦甚為方便，通行之範圍根本無須及於335編號A地號、336編號A地號、336-3編號A地號、490編號A地號等土地，亦無通行之必要。且被告亦未證明系爭地號之土地，其通行時間甚為久遠，已不復記憶，因此系爭土地未成立公用地役關係。
乙、被告臺北縣政府主張之理由：
一、原告程序上不得提起確認之訴：㈠原告訴稱提起「確認訴訟」，惟依行政訴訟法第6條第1項
規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」經查臺北縣政府95年1月19日函係敘明系爭土地為68年指定在案之現有巷道，其內容僅係不涉及法律效果的單純通知行為，故其性質為行政法學上之觀念通知，核與行政程序法第92條所規定之行政處分未合，該函既非行政處分且無成立法律關係，本案自不得據行政訴訟法第6條第1項規定提起行政訴訟。
㈡基於「確認訴訟之補充性」，原告應不得提起確認訴訟：
⒈按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認公法上關係成立或
不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者不得為之。」次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認危害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得提起撤銷訴訟」、「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿為之。」行政訴訟法第4條第1項、訴願法第14條第1項，已有明文。
⒉再按62年9月12日公佈之臺灣省建築管理規則第3條第1項
前段規定：「建築基地，鄰接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』，得申請指示或指定建築線。」同法第
4條第4項規定：「前項建築線之指定，應公告之。」又79年3月8日公布之臺灣省建築管理規則第2條規定：「建築基地面臨合於本規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」同法第4條第1項第3款規定：本規則所稱現有巷道包括：
本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。
」⒊查光武街30巷前經臺北縣樹林鎮公所68年11月13日函確認於
該巷道於58年間即開始供公眾通行，迄至68年間已供公眾通行達10年以上，嗣被告臺北縣政府依62年及79年之臺灣省建築管理規則以光武街30巷為「具有公用地役關係之巷道」符合建築管理規則所稱之現有巷道，而據以「68年T定字第48
8號」及「80定－樹03－1007號」指定建築線在案，其中「68年T定字第488號」指定建築線更經臺北縣政府建設局68年12月1日第12256號公告在案。經查原告未於「68年T定字第488號」指定建築線公告期滿之次日起30日內就該行政處分提起訴願及行政訴訟，致處分發生確定。今就前提事實，即系爭巷道是否成立公用地役關係之既成巷道，逕行提起確認訴訟，自屬程序不合法，應予駁回。
㈢原告提起本訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益：
查原告不服被告上開指定建築線，認定光武街30巷為現有巷道，又未提起訴願及行政訴訟撤銷原處分，則若符合規定應依臺北縣政府建築管理規則第11條規定申請「現有巷道」之廢止。反之，若原告主張系爭土地上未成立公用地役關係，對於其所有權所受侵害，則應依所有物妨害除去請求權，除去其侵害。今查原告提起本件確認訴訟難謂得以將其所受之不利益根本除去，欠缺即受確認判決之法律上利益，應予以駁回。
二、光武街30巷係供不特定公眾通行20年以上之既成道路，具公用地役關係：
㈠按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效
完成而有公用地役關係之存在，至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限，最高行政法院92年判字第1124號判決，著有明文。次按「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路。所謂『公眾』，乃指供2戶以上通行」，最高行政法院76年判字第1077號判決，亦揭其旨。
㈡經查被告依系爭地號土地所位於之臺北縣樹林市○○街○○巷
確為供公眾通行之既成道路，且從公眾通行至今已逾20年，此由臺北縣樹林鎮公所68年11月13日號函及94年12月12日樹林市金寮里里長證明書可得而知。
㈢再查訴外人江鑫針織有限公司（下稱江鑫公司）於69年2月
間建造門牌為光武街30巷13號建物、信樺塑膠有限公司（下稱信樺公司）於70年7月間建造門牌為光武街30巷9號建物、志有工業有限公司（下稱志有公司）於72年7月間建造門牌為光武街30巷5號建物、玉翔企業有限公司（下稱玉翔公司）於69年及75年間建造門牌為光武街30巷11號建物及金勝輝開發有限公司（下稱金勝輝公司）於80年間建造門牌為光武街30巷1、1-1至1-11號建物均係依光武街30巷為既成道路指定建築線，且光武街30巷目前並係當地約60戶居民350人及4家企業公司員工120人通行所必要，有當地居民之陳情書可參。是以，光武街30巷係屬供不特定多數人通行20年以上之既成道路，應無疑義，被告臺北縣政府依臺灣省建築管理規則認定光武街30巷為既成巷道，核與司法院釋字400號解釋無違，原告主張系爭土地無公用地役關係，應屬無據。
㈣光武街30巷係供不特定公眾通行20年以上之既成道路，且其
範圍，並無原告所稱之明顯擴張或變更，茲有68T定字488號、80定－樹03－1007號建築線指示申請書圖，與光武街30巷旁之戶政門牌歷史查詢、國立成功大學測量工程學系於77年與88年間所攝之航測圖、與上開航測圖同比例之系爭地號地籍圖等可證。且依97年2月27日土地複丈成果表所示，系爭土地確係位於光武街30巷，而為經公眾通行達20年以上，成立公用地役關係之既成道路。
三、提出臺北縣樹林市○○段335、336、336-2及336-3地號之現況照片，另就97年2月27日土地複丈成果表內臺北縣樹林市地政事務所認定現況「非道路之部分」，現況為何，說明如后：
㈠335地號部分：335地號螢光色區塊【335編號A及335編號B】以外之部分，現況為空地及草叢。
㈡336地號部分：336地號螢光色區塊【336編號A】以外之部分現況為半砂石、半柏油路面。
㈢336-2地號：336-2地號螢光色區塊【336-2編號A及336-2編號B】以外之部分，現況為水溝。
㈣336-3地號：336-3地號螢光色區塊【336-3編號A】以外之部分現況為砂石泥土路面。
四、335編號A、B、336編號A、336-1、336-2編號A、B、336-3編號A、490編號A、B地號部分，經複丈及套繪比對，均屬既成道路，具有公用地役關係：
㈠查依98年2月18日土地複丈成果表可知，系爭335編號A、
B、336編號A、336-1、336-2編號A、B、336-3編號
A、490編號A、B地號部分，現況均為道路，且與「68年
T定字第488號」指定建築線現況圖相互套繪後，前揭系爭地號土地均落在68年間之光武街30巷上，而光武街30巷為既成巷道，具有公用地役關係，已如前述，是以前揭系爭地號土地為既成道路，具有公用地役關係，亦屬明確。
㈡至原告謂336-2編號B部分之土地現況非道路，無通行之事
實，遑論成立公用地役關係云云，惟查，系爭336-2編號B部分現況為道路，此有97年2月27日土地複丈成果表可資證明，且系爭部分土地於68年間即已位於光武街30巷上，為既成道路，具有公用地役關係，縱其上現有草叢，或因有障礙物，亦僅涉及應予清除道路障礙，並不影響其已為既成道路之事實。另490編號B地號土地現為既成道路旁之水溝部分，係為既成道路排水之用，亦應包括在既成道路養護之範圍內，併予敘明。
五、查有關臺北縣樹林市○○街○○巷（「68T定字488號」認定之範圍）無法現地標示相對位置實際測量，業經臺北縣政府城鄉局測量科派員至現場履勘說明到案。準此，98年2月18日土地複丈成果表335編號C、336編號B、C、336-2編號C、336-3編號B、490編號C現況非道路部分無公用地役關係，被告不爭執。
六、綜上所述，本件經由臺北縣政府城鄉局98年3月6日函所附臺北縣樹林市○○段336、336-1、336-2、336-3及部分
335、490地號等6筆土地地籍與「68T定字488號」建築線申請圖書之「電腦套繪圖」及68年「68T定字488號」建築線指定現況圖與97年2月27日土地複丈成果表之套繪圖可知，98年2月18日土地複丈成果表上現況為道路之臺北縣樹林市○○段335編號A、B、336編號A、336-1、336-2編號A、B、336-3編號A、490編號A、B地號確實於68年間即均位於光武街30巷上，且已經公眾通行達20年以上，為既成道路，成立公用地役關係甚明，原告提起確認公用地役關係不存在之訴，洵無理由。至於335編號C、336編號
B、C、336-2編號C、336-3編號B、490編號C地號之土地，由於經複丈結果認定現況非供道路使用，且被告就該部分土地無公用地役關係不爭執，因此，原告就該部分之權利並未受有侵害，依行政訴訟法第6條第1項規定，原告就該部分提起確認公用地役關係不存在之訴，顯欠缺即受確認判決之法律上利益，依行政訴訟法第107條第10款規定，應予裁定駁回。
丙、被告臺北縣樹林市公所主張之理由：
一、程序部分：㈠查本案係緣於94年12月間，在臺北縣樹林市○○街○○巷附近
居住及從事各項工商治動之居民，共同連署向被告等陳情謂：樹林市○○街○○巷為既存巷道，唯因年久失修且近日遭地主破壞路面致生危害於往來行人安全，請求被告等處理，經臺北縣政府城鄉局開發課於94年12月26日辦理會勘後，被告臺北縣政府以臺北縣政府95年1月19日函覆被告臺北縣樹林市公所略以：「經調閱80樹建字第1754號建造執照，依卷內所附建築線指示申請書圖，其紀錄事項備考欄說明：『本案現有巷道原經本局以68T定488號指定在案符合臺灣省建築管理規則第4條第3款規定』……」等語，認樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道，責令被告臺北縣樹林市公所辦理整修，嗣當地居民代表又於95年2月7日檢附前開被告臺北縣政府公文陳請被告臺北縣樹林市公所整修現有巷道，及市民代表亦收受民眾陳情轉請被告臺北縣樹林市公所整修現有巷道，經被告臺北縣樹林市公所於95年3月10日現場會勘及於95年4月6日召開協調會議後，於95年4月10日會同地政事務所辦理鑑界，並於鑑界後整修系爭巷道，原告並於95年6月26日提出願將系爭336地號土地提供公眾通行之同意書予被告臺北縣樹林市公所，合先敘明。
㈡承前述，系爭光武街30巷為既成巷道之認定，係被告臺北縣
政府依據臺灣省建築管理規則，本於權責所為，被告臺北縣樹林市公所嗣後整修光武街30巷之行為係依上開認定結果所為之事實行為，非發生一定法律效果之行政處分，又被告臺北縣樹林市公所函覆原告光武街30巷係屬既成巷道之函文，僅係將被告臺北縣政府之認定結果轉知原告之通知行為，亦非發生一定法律效果之行政處分。是被告臺北縣樹林市公所於本案中並未作成任何行政處分，且系爭巷道為既成巷道之爭議係屬被告臺北縣政府權責，原告以被告臺北縣樹林市公所為被告，於法尚有未合，此有鈞院94年度訴字第2143號、94年度訴字第306號判決可參。
二、實體部分：查系爭土地所在位置為臺北縣光武街30巷，訴外人江鑫公司於69年2月間建造光武街30巷13號建物、信樺公司於70年7月間建造光武街30巷9號建物、志有公司於72年
4月間建造光武街30巷5號建物、玉翔公司於75年間建造光武街30巷11號建物及金勝輝公司於80年間建造光武街30巷1、1-1至1-10號建物，均係依光武街30巷為既成道路指定建築線，且光武街30巷目前並係當地約60戶人家及在附近工廠上班約120餘人通行所必須，附近廠家對外聯絡亦須經由光武街30巷，有前揭陳情書可參，系爭光武街30巷係屬供不特定多數人通行20餘年以上之既成道路，應無疑義，被告臺北縣政府依臺灣省建築管理規則認定光武街30巷為既成巷道，核與司法院釋字第400號解釋無違，原告主張系爭土地上無公用地役關係，應屬無據。
三、查原告聲請囑託臺北縣樹林地政事務所測量訟爭土地乙節，陳述意見：
㈠被告臺北縣樹林市公所並無意見，惟地政事務所受囑託測量
，僅能就現場所見之狀況測量，應僅得就現場柏油道路或其他地上物（如水溝）所占用之土地標示位置、面積繪製成果圖，原告請求地政事務所測量樹林市○○街○○巷坐落位置及其範圍，應非適當。
㈡次查，光武街30巷之寬度及長度或其坐落位置，非屬地政事
務所主管之業務，地政事務所應無法答覆原告請求之事項。本案應係於測量成果圖完成後，再就目前光武街30巷實際占用土地部分，依相關卷證，調查目前占用原告土地之巷道是否有公用地役關係存在。
理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。本件原告於訴狀送達後，追加請求確認原告所有坐落臺北縣樹林市○○段○○○○○○號土地，與被告無公用地役關係存在，本院認此部分訴之追加尚屬適當，且被告於言詞辯論時，對於原告此部分訴之追加亦未表明異議，而為本案之言詞辯論，故視為同意該訴之追加，故此部分訴之追加自屬合法，合先敘明。
二、次按「……確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第
1項）。……確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得為之（第3項）。」行政訴訟法第6條第1、3項定有明文。再按司法院釋字第400號解釋理由書略以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第
8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要等語。是以，公用地役關係之成立，依據司法院釋字第400號理由書意旨，必須上具備述3項要件，始可成立，亦即只要欠缺其中任何一項要件，即不成立公用地役關係，合先 陳明 。又按「建築基地，鄰接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』，得申請指示或指定建築線。」、「前項建築線之指定，應公告之。」62年9月12日公佈之臺灣省建築管理規則第3條第1項前段、第4條第4項定有明文。復按「建築基地面臨合於本規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」、「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用期間、通行情形及公益上之需要而為認定之。」79年3月8日公布之臺灣省建築管理規則第2條、法第4條亦定有明文。（按上揭臺灣省建築管理規則嗣於94年6月20日業經廢止）
三、本件原告為系爭土地之所有權人（除系爭土地中臺北縣樹林市○○段○○○○號其所有權權利範圍為3分之1外，其餘土地其所有權權利範圍均為全部），其曾以書面向被告臺北縣樹林市公所陳情其所有之臺北縣樹林市○○段335、336、336-1地號土地，未經原告同意即逕行施設排水溝、鋪設柏油，案經被告臺北縣樹林市公所函復原告略謂：「有關旨揭地號係坐落於本市○○街○○巷之經臺北縣政府認定在案現有巷道（北府城開字第0950043107號函）……」等語，原告不服，認其所有系爭土地並無公用地役關係，遂提起本件行政訴訟，訴請確認系爭土地公用地役關係不存在等情，業經原告提出系爭土地地籍圖謄本、系爭土地土地登記第2類謄本、臺北縣樹林市公所95年4月17日函、臺北縣政府95年1月19日函、系爭土地照片等附卷可參，為可確認之事實。原告主張伊所有系爭土地並無公用地役關係存在；被告臺北縣政府68年T定字第488號建築線係由建築師所自繪，而非地政機關或有權機關依現實狀況實際測量的之結果，且與68年之情形不符，原告否認其真實；被告臺北縣政府提出之被告臺北縣樹林市公所68年11月13日函，證明光武街30巷已通行10年，與事實不符，且縱認當時光武街30巷有通行之事實，亦僅止於樹林市○○段○○○號（舊地號為樹林市○○○段○○○○○○號）所面臨之光武段336-1地號部分之道路，故本件系爭土地除336-1地號外，其餘均未成立公用地役關係云云。
被告則以光武街30巷前經臺北縣樹林鎮公所68年11月13日函確認於該巷道於58年間即開始供公眾通行，迄至68年間已供公眾通行達10年以上，嗣被告臺北縣政府以光武街30巷為「具有公用地役關係之巷道」符合臺灣建築管理規則所稱之現有巷道，而據以「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」指定建築線在案，其中「68年T定字第488號」指定建築線更經臺北縣政府建設局68年12月1日公告在案。原告未於公告期滿之次日起30日內提起訴願及行政訴訟，致處分確定。原告提起確認訴訟，違反確認訴訟之補充性原則，無確認法律上利益；又系爭光武街30巷為既成巷道之認定，係被告臺北縣政府依據臺灣省建築管理規則，本於權責所為，被告臺北縣樹林市公所嗣後整修行為係依上開認定結果所為之事實行為，非發生一定法律效果之行政處分，且於本案中並未作成任何行政處分，原告除以主管機關臺北縣政府為被告外，並以臺北縣樹林市公所為被告，於法不合；依98年
2月18日土地複丈成果表上現況為道路之臺北縣樹林市○○段335編號A、B、336編號A、336-1、336-2編號A、
B、336-3編號A、490編號A、B地號確實於68年間即均位於光武街30巷上，且已經公眾通行達20年以上，為既成道路，成立公用地役關係甚明，原告提起確認公用地役關係不存在之訴，洵無理由。至335編號C、336編號B、C、336-2編號C、336-3編號B、490編號C地號之土地，由於經複丈結果認定現況非供道路使用，且被告就該部分土地無公用地役關係不爭執，因此，原告就該部分之權利並未受有侵害，原告就此提起確認公用地役關係不存在之訴，顯欠缺即受確認判決之法律上利益等語，茲為抗辯。是本院應審究者乃原告提起本件確認訴訟，有無受確認判決之法律上利益；其除以臺北縣政府為被告外，另以臺北縣樹林市公所為被告是否正確；又本件原告系爭土地是否確有公用地役關係存在，原告主張該公用地役關係不存在是否有理由等問題。
四、茲查公用地役關係存在與否，就原告對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，又本件原告對其所有系爭土地是否確為被告臺北縣政府指定建築線之現有巷道？該道路是否確有供公眾通行，符合公用地役關係存在之事實？系爭土地是否位於被告所稱臺北縣樹林市○○街○○巷之現有巷道範圍內、該巷道明確位置及坐落面積等，均有爭執，而參以被告臺北縣政府以臺北縣政府95年1月19日函復被告臺北縣樹林市公所略以，……案內樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道；其遭地主破壞路面試圖影響該巷道之人車進出乙節，惠請臺北縣樹林市公所及臺北縣政府警察局樹林分局逕依職責辦理等語；被告臺北縣樹林市公所以臺北縣樹林公所95年4月17日函復原告略以，有關台端座落於本市○○段335、336、336-1地號土地，未經台端同意既逕行施設排水溝乙案，復如說明……有關旨揭地號係坐落於本市○○街○○巷之經臺北縣政府認定在案現有巷道，……。……在有公用地役關係之道路上施舖瀝青路面，供役土地所有人固不能為其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務……，如已有公用地役權存在之既成道路土地，地方政府為便利公眾通行改善道路，在不影響人民權益下自可興建側溝以利路面之排水。……爰依前開規定由本所於現有道路上為必要之改善養護，以公用地役關係繼續使用等語；被告臺北縣樹林市公所以96年12月21日北縣樹工字第0960042117號函復略以，有關甲○○所有之「樹林市○○段336-1、336-2、336-3、336、490、335地號土地為光武街30巷之現有巷道」乙案，復如說明……依據臺北縣政府95年1月19日北府城開字第0950043107號函說明三：「案內樹林市○○街○○巷係屬符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道」等語，可知認定現有巷道之主管機關被告臺北縣政府認定原告所有系爭土地為具有公用地役關係存在之現有巷道，而被告臺北縣樹林市公所以上揭主管機關認定結果告知原告，並就被認定為現有巷道之原告系爭土地之道路為必要之改善養護，查被告臺北縣政府上揭函復內容僅泛指光武街30巷符合臺灣省建築管理規則規定之現有巷道，而就該光武街30巷所指明確位置及面積究係為何，並未予以陳明，復依被告臺北縣政府所提出之「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」建築線指定申請書圖，並未明確標示光武街30巷坐落何地號，其位置及面積為何，以致於該現有巷道究位於原告系爭土地上之確實位置及面積均不明確，是原告系爭土地究是否有公用地役權之法律關係存在即與原告所有權是否遭限制息息相關，該不明確之法律關係，自對原告財產權有侵害之虞，原告確認公用地役關係不存在之訴，目的乃係確認公用地役關係之法律事實存在與否，與行政處分無涉，當無「確認訴訟補充性」之適用，故原告自有受確認判決之法律上利益，其依法提起本件訴訟，應屬有據。至嗣在本件訴訟中，因囑託臺北縣樹林地政事務所，依被告臺北縣政府及臺北縣政府城鄉局提供相關資料予以測量結果，被告臺北縣政府始依98年2月18日土地複丈成果表上，表示現況為非道路使用之335編號C、336編號B、C、336-2編號C、336-3編號B、490編號C部分無公用地役關係乙情不予爭執，然此部分僅被告臺北縣政府於本案訴訟中所為自認之法律上意見，就該部分土地是否有公用地役權之法律關係未經判決確認，仍有不明確之虞，是故原告就此部分仍有請求確認之法律上利益。
五、次查系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，有權認定機關為各縣市主管機關，並非鄉鎮市公所，亦即係被告臺北縣政府職權，被告臺北縣樹林市公所並無認定系爭道路是否為現有巷道之職權。因而系爭土地是否成立公用地役關係，端賴其是否符合上述要件，如不符合上述要件，即令被告臺北縣樹林市公所依據臺北縣政府函示認臺北縣樹林市○○街○○巷為經被告臺北縣政府認定在案之現有巷道，其可於現有道路上為必要之改善養護，系爭巷道亦不因而成立公用地役關係，如系爭巷道符合上述要件，即使被告臺北縣樹林市公所未就該道路施設排水溝等養護設施，系爭巷道亦成立公用地役關係，被告臺北縣樹林市公所嗣後整修光武街30巷之行為，係依上開認定結果所為之事實行為，非發生一定法律效果之行政處分，又被告臺北縣樹林市公所函覆原告光武街30巷係屬既成巷道之函文，僅係將被告臺北縣政府之認定結果轉知原告之通知行為，亦非發生一定法律效果之行政處分，是被告臺北縣樹林市公所於本案中並未作成任何行政處分，亦非有該認定權責之主管機關。原告本件確認其所有系爭土地公用地役關係存否，乃應以該有權認定該現有巷道之主管機關即臺北縣政府為被告始正確，原告併以被告臺北縣樹林市公所為被告，於法尚有未合，應予駁回。
六、再查系爭土地是否具公用地役關係，茲經說明如下：㈠依上揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，既成道路
成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。是以，依上可知，既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第
772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限，最高行政法院92年判字第1124號判決，著有明文。次按「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路。所謂『公眾』，乃指供2戶以上通行」，最高行政法院76年判字第1077號判決，亦揭其旨。
㈡查被告臺北縣政府陳明系爭土地所位於之臺北縣樹林市○○
街○○巷，係臺北縣政府前依「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」建築線指定申請書圖所指定指定建築線之現有巷道，係屬供不特定多數人通行20年以上之既成道路，確為供公眾通行之既成道路，且從公眾通行至今已逾20年；又訴外人江鑫公司於69年2月間建造門牌為光武街30巷13號建物、信樺公司於70年7月間建造門牌為光武街30巷9號建物、志有公司於72年7月間建造門牌為光武街30巷5號建物、玉翔公司於69年及75年間建造門牌為光武街30巷11號建物及金勝輝公司於80年間建造門牌為光武街30巷1、1-1至1-11號建物均係依光武街30巷為既成道路指定建築線，且光武街30巷目前並係當地約60戶居民350人及4家企業公司員工120人通行所必要等情，有68年T定字第488號、80定—樹03-1007號建築線指示申請書圖、臺北縣政府建設局68年12月1日第12256號公告、光武街30巷旁之戶政門牌歷史查詢、國立成功大學測量工程學系於77年與88年間所攝之航測圖、系爭土地地號地籍圖、臺北縣樹林鎮公所68年11月13日號函、94年12月12日樹林市金寮里里長證明書、新舊地號業照表、使用執照、經濟部工廠登記證、臺北縣政府營利事業登記證、當地居民之陳情書等附卷可參，經核被告所提上揭文書所載內容，與被告上揭陳明相符，原告對被告上揭陳明雖予以爭執，但未舉證證明被告此部分陳明有何不實之處，故堪認被告上揭陳明為真正。是以，從被告臺北縣政府上揭陳明觀之，臺北縣政府前依「68年T定字第488號」及「80定－樹03－1007號」建築線指定申請書圖所指定之光武街30巷，係屬供不特定多數人通行20年以上之既成道路，應無疑義，被告臺北縣政府依廢止前之臺灣省建築管理規則認定光武街30巷為既成巷道，核與司法院釋字400號解釋無違，而原告復未能證明其於公眾通行之初業已表示異議，參諸上揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為光武街30巷屬既成道路，其公用地役關係存在。原告主張光武街30巷非現有巷道，無公用地役關係存在云云，核屬無據。
㈢且查本件經依原告聲請就系爭土地既成巷道位置、面積及非
道路之位置、面積等，囑託臺北縣樹林地政事務所測量結果，茲以有關臺北縣樹林市○○街○○巷（「68T定字488號」認定之範圍）因現有巷道係重測前認定，現況已辦理重測，無法現地標示相對位置實際測量，僅能依重測後之地籍推估該相對位置，故以電腦繪圖將相關資料送請臺北縣樹林地政事務所等情，業經臺北縣政府城鄉局測量科派員至現場履勘說明在案，且為兩造所不爭，故本件系爭現有巷道，因現況已辦理重測故，無法依原「68T定字488號」建築線指定申請書圖直接請地政事務所測量該坐落原告系爭土地之位置及面積。然經由臺北縣政府城鄉局98年3月6日函所附臺北縣樹林市○○段336、336-1、336-2、336-3及部分335、
490地號等6筆土地地籍與「68T定字488號」建築線申請圖書之「電腦套繪圖」與97年2月27日土地複丈成果表等資料，經臺北縣樹林地政事務所套繪、測量結果為如附圖1所示之98年2月18日土地複丈成果表。茲依該土地複丈成果表可知，其上標明為斜線部分之系爭土地335編號A、B、33
6編號A、336-1、336-2編號A、B、336-3編號A、49
0編號A、B地號部分，現況均為道路，且與「68年T定字第488號」指定建築線現況圖相互套繪後，前揭地號土地均落在68年間之光武街30巷上，此經本院至現場勘驗屬實，且有98年2月18日土地複丈成果表在卷可按，可見原告所有系爭土地335編號A、B、336編號A、336-1、336-2編號
A、B、336-3編號A、490編號A、B地號土地乃有公用地役法律關係存在甚明。原告主張縱認上揭巷道於68年間已經存在，然範圍僅及於系爭土地336-1地號，其餘巷道只是基於方便性，無公用地役權存在云云，核與上揭依「68T定字488號」建築線指定申請書圖經套繪後及現況道路經測量後之結果均有不符，難認可採。
㈣況稽之原告曾書立同意書予被告臺北縣樹林市公所，其內容
略以，本人同意光武段336地號、336-1地號，提供公所舖設瀝青面層、供公眾使用無訛，特立此同意書等語，有該同意書附卷可參（參見本院卷1第第59頁、卷2第49頁），參酌該同意書上均有原告本人之簽名及用印，堪認該同意書為真正。原告固主張其僅曾同意上揭光武段336-1地號云云，然對何以曾出具上揭光武段336地號同意書予被告臺北縣樹林市公所未能加以說明，核與該文書所載內容不符，難認原告此項主張為真正。故依上揭同意書，益證原告所有上揭部分土地，確為同意供公眾使用之道路無誤。
㈤至原告主張系爭336-2編號B部分之土地現況非道路，無通
行之事實，遑論成立公用地役關係云云，惟查，系爭336-2編號B部分現況為道路，此有97年2月27日土地複丈成果表可資證明，且系爭部分土地於68年間即已位於光武街30巷上，為既成道路，亦有98年2月18日土地複丈成果表在卷可按，故具有公用地役關係應屬無誤。縱其上現有草叢，或因有障礙物，然此僅涉及應予清除道路障礙問題，並不影響其已為既成道路之事實，且該現有巷道並未經廢止，故該公用地役權法律關係仍屬存在。另系爭490編號B地號土地現為既成道路旁之水溝部分，有98年2月18日土地複丈成果表可按，且經本院至現場履勘屬實，該水溝係為既成道路排水之用，亦應包括在既成道路養護之範圍內，故仍屬既成道路範圍，故此部分即仍存有公用地役權之法律關係。原告主張此部分無公用地役權法律關係存在云云，殊不足採。
㈥況查，上揭現況為道路部分，業經臺北縣樹林地政事務所測
量複丈結果與光武街30巷既成巷道範圍一致，有97年2月27日土地複丈成果表及98年2月18日土地複丈成果表在卷可稽，而經調查認定確有存在久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係，原告自有忍受之義務。另參以既有巷道之廢止，應依法定程序公告廢止，本件既成巷道並未經依法公告廢止，亦不得謂公用地役關係業已消滅。
㈦至原告所有系爭土地，除上揭部分外，其餘如98年2月18日
土地複丈成果表335編號C、336編號B、C、336-2編號
C、336-3編號B、490編號C現況非道路部分無公用地役關係一節，被告臺北縣政府不予爭執，核與原告此部分主張相符，故此部分原告主張確認無公用地役權法律關係存在，即屬有理由。
七、綜上所述，本件原告所有系爭土地，如98年2月18日土地複丈成果表即附圖1所示335地號編號C、336地號編號B、
C、336-2地號編號C、336-3地號編號B、490地號編號
C部分之土地，由於經複丈結果認定現況非供道路使用，且被告臺北縣政府就該部分土地無公用地役關係已不爭執，因此，原告就此部分無公用地役權之法律關係存在。是原告就此部分之請求乃屬有據，應予准許；至原告所有系爭土地，如附圖1所示現況為道路之335地號編號A、B、336地號編號A、336-1地號、336-2地號編號A、B、336-3地號編號A、490地號編號A、B部分土地，確實於68年間即均位於光武街30巷上，經指定現有巷道在案，且已經公眾通行達20年以上，為既成道路，成立公用地役關係甚明，又該道路目前現況仍屬道路使用，且未經公告廢止，是公用地役權法律關係存在，原告提起確認公用地役關係不存在之訴，洵無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述；至原告聲請傳訊證人蕭志賢，本院認本件事證已明，並無傳訊該證人之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國98年4月30日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官林妙黛法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月30日
書記官楊子鋒