裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年破抗字第7號民事裁定
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：宣告破產
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十二年度破抗字第七號Ｋ
抗告人甲○○○○○?
法定代理人乙○○○○代理人楊曉邦律師複代理人林之嵐律師相對人宏盛電線工廠股份有限公司法定代理人丁○○代理人丙○○右抗告人因與相對人間聲請宣告破產事件，對於中華民國九十二年十月十七日臺灣雲林地方法院九十二年度破字第二號裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：抗告人為設於瑞士之貿易公司，乃瑞士第三大民營企業，與相對人素有業務往來，嗣於民國（下同）九十一年五月九日，相對人因營運資金之需要，乃邀同其負責人丁○○與抗告人訂立一借貸合約書，向抗告人借款美金四百萬元，抗告人乃依約於同年月十日貸與該款項。
據借貸合約書第七條之約定，相對人原自九十一年六月間起至十一月間起逐月於每月末日清償上開借款之利息；另應於九十一年十二月三十一日清償美金六十萬元及利息，俾使其當日積欠抗告人之借款本息合計不逾上開合約書所約定之美金三百四十萬元，詎其屆期均未加清償，經抗告人於九十二年二月二十六日發函催告，相對人公司仍置之不理，依據上開合約書第十一條之約定，其借款應視為全部到期，相對人應立即清償積欠之本息。而相對人除積欠抗告人公司借款外，並積欠多家銀行借款，目前財務狀況已呈資產不足清償負債之狀況，抗告人為保障權益，爰依法聲請宣告破產云云。
二、原審法院裁定略以：
㈠、按債務人不能清償債務者，得由債權人聲請法院宣告破產（破產法第一條第一項參照）。而所謂債務人不能清償，係指債務人毫無理由停止支付、或因清償能力不足而停止支付，始得推定為不能清償。如因訴訟未決而尚未給付，自與前揭法條規定不合，其聲請宣告破產，自不能准許。次按破產之聲請，應以多數債權人之存在為前提，如債權人僅有一人，既與第三人無涉，自無聲請破產之必要（最高法院六十五年台抗字第三二五號判例意旨參照）。
㈡、按破產事件專屬於債務人或破產人住所地之地方法院管轄，債務人或破產人有營業所者，專屬其主營業所所在地之地方法院管轄，破產法第二條定有明文。本件為破產事件，而與一般債之關係所生之訟爭有別，應依破產事件之相關規定定其管轄。又本件債務人即相對人之營業所所在地為雲林縣斗六市○○里○○路一百三十三號，是原審法院確為本件破產事件之專屬管轄法院，先予敍明。
㈢、抗告人主張相對人對其有美金四百萬元之借款債務一節，固提出借款契約書、抗告人存證信函影本為證，且為相對人所不爭。然查，相對人之資產總額至九十一年十二月三十一日止尚有新台幣八億二千三百十九萬九千二百五十六元，負債總額則為新臺幣七億一千六百七十三萬六千零三十二元，此有原審法院依職權向財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局（下稱雲林縣國稅分局）函調相對人九十一年營利事業所得稅資產負債表一份可參（見原審卷九八至九九頁），足見相對人所負之債務尚未超過其資產。且抗告人於九十二年二月二十六日始發函催告借款債權全部到期，距聲請破產之時（九十二年六月廿三日）僅四個月，而抗告人又未提出其他證據釋明相對人確已欠缺清償資力且繼續性之不能支付，是抗告人主張相對人有符合破產法第一條第一項之不能清償債務云云，尚非可採。
㈣、再查，相對人主張其停止支付對抗告人美金四百萬元之借款，係因其對抗告人尚有債務不履行之損害賠償債權，金額超過美金六百萬元，兩者抵銷後，相對人並未積欠抗告人任何債務，並提出刑事告訴狀、抗告人致相對人往來銀行通知書、相對人回覆抗告人律師函、求償律師函、高檢署發回續查通知函、發票及信用狀等資料為證，足見相對人之主張尚非空言否認。不論相對人對抗告人主張抵銷是否有理由，相對人基於正當理由行使抵銷權而拒絕支付，仍與一般債務人對於債權人表示不能支付而停止支付推定為不能清償有別。
㈤、末查，抗告人雖主張相對人尚另向彰化商業銀行斗六分行、華南商業銀行斗六分行、第一商業銀行斗六分行、臺灣中小企業銀行斗六分行分別借款，並提出相對人公司律師函為證，然相對人於前述四家銀行之借款期限均尚未屆至且繳息狀況亦均正常，並無積欠利息致借款全部到期等情，此有彰化商業銀行斗六分行九十二年七月十日彰斗字第八六號、華南商業銀行斗六分行九十二年七月十日華斗放字第二四六號、第一商業銀行斗六分行九十二年七月十四日一斗字第三二六號、臺灣中小企業銀行斗六分行九十二年七月十七日九二斗六字第一○九五號、同行九十二年九月五日九二斗六字第一二○○號函文在卷可憑（見原審卷八九至九二頁、一○一頁），是前述四家銀行對相對人之借款債權其清償期既未屆至，尚不得對相對人請求清償，則前述四家銀行目前並非為相對人之債權人，亦即相對人之破產債權人僅抗告人一人而已。
㈥、綜上所述，相對人之債權人並非多數，且其係因行使抵銷權始拒絕支付其對抗告人之借款債權，並非主動表示不能支付，而抗告人又未舉證證明相對人之財產已不能清償其債務之事實，揆諸首揭規定及說明，抗告人之聲請即無理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠、本件符合破產法第一條第一項之不能清償債務：⒈原審以相對人九十一年度營利事業所得稅資產負債表之結果，相對人之資產總
額至九十一年十二月三十一日止尚有八億二千三百十九萬九千二百五十六元，負債總額則為七億一千六百七十三萬六千零三十二元，遽而認定相對人所負債務尚未超過其資產，然該資產負債表所設資產八億二千三百九十萬九千二百五十六元中，倘包括相對人片面認定對抗告人之超過美金六百萬元之損害賠償請求權，則扣除該筆金額後，相對人支付債即顯然超過資產，原審對此未加審酌，顯有不合。
⒉據聞相對人之工廠於抗告人提出本件聲請前即已呈停工狀態，況相對人向抗告
人借貸美金四百萬元之原因，係因相對人缺乏周轉資金，此由兩造間借貸契約第三條（原審破產聲請狀聲證一號，第二頁）之內容即可明瞭，故相對人確屬欠缺清償資力且繼續性之不能支付。
⒊相對人對抗告人是否有損害賠償請求賠償請求權？其金額為何？倘有損害賠償
請求權，是否當然可以抵銷？均成疑問，相對人並未舉證證明之。就本件言之，系爭借貸契約之準據法為英國法，系爭借貸契約第十二條（原審破產聲請狀聲證一號，第五頁）明文規定，相對人積欠抗告人之美金四百萬元債務，相對人不得以抵銷之方式清償之。原審對此漏未審酌，顯有不合。
㈡、相對人有多數債權人，抗告人並非相對人唯一債權人：原審既已認定彰化商業銀行斗六分行、華南商業銀行斗六分行、第一商業銀行斗六分行、臺灣中小企業銀行斗六分行目前對相對人均有債權，則不論渠等之債權屆期與否，相對人確實有多數債權人，殆無疑義。況依破產法第一百條「附期限之破產債權未到期者，於破產宣告時視為已到期」之規定觀之，未到期之債權亦可以參與破產程序，是原審以渠等之債權均未屆期為由，認定渠等均非相對人之債權人，於法顯有違誤。
四、按債務人不能清償債務者，依本法所規定和解或破產程序，清理其債務。債務人停止支付者，推定其為不能清償。次按破產，對債務人不能清償債務者宣告之。
又按破產，除另有規定外，得因債權人或債務人之聲請宣告之。破產法第一條、第五十七條、第五十八條第一項分別定有明文；所謂停止支付，係指債務人對於債權人表示不能支付一般金錢債務意旨之行為而言，且不以對全部債權人停止支付為必要。又債務人之財產價值，是否足堪清償其債務，應以債權人聲請破產時而非以其債務發生時為準，且不僅以不動產之有無及其價值為認定之依據，債務人是否尚有其他財產或信用能力，自應併予調查審認（參見最高法院九十二年度台抗字第八九號裁定意旨）；另按破產之聲請，固應以多數債權人之存在為前提，而聲請破產非不得由其中一債權人為之（參見最高法院六十五年台抗字第三二五號判例意旨）；破產制度本即針對債務人陷於一般不能清償債務時，以債務人之整體財產為全體債權人之總擔保而設計，債務人是否具破產原因，非僅以對單一聲請人負多少債務為斷，應以債務人所負債務之總額與其全部資產作衡量。
五、經查：
㈠、抗告人主張相對人對其有美金四百萬元之借款債務一節，固提出借款契約書、抗告人存證信函影本為證，且為相對人所不爭。然查，相對人之資產總額至九十一年十二月三十一日止尚有八億二千三百十九萬九千二百五十六元，負債總額則為新臺幣七億一千六百七十三萬六千零三十二元，此有雲林縣國稅分局，此有雲林縣國稅分局九十二年九月四日中區國稅雲縣一字第○九二○○二○二六七九二號函所附九十一年度營利事業所得稅資產負債表在卷可稽（見原審卷九八至九九頁），足見相對人所負之債務尚未超過其資產。抗告意旨主張該資產負債表所設資產八億二千三百九十萬九千二百五十六元中，倘包括相對人片面認定對抗告人之超過美金六百萬元之損害賠償請求權，則扣除該筆金額後，相對人支付債即顯然超過資產，原審對此未加審酌，顯有不合云云。惟相對人否認上開資產負債表所設資產八億二千三百九十萬九千二百五十六元中有包括對抗告人之美金六百萬元之損害賠償請求權，並稱損害賠償請求權為法律上主張之權利，在未實質受償前，無法經會計程序帳列資產，此為一般公認會計處理原則等語，且本院核閱前開資產負債表中，確未記載包含相對人對抗告人之六百萬元美金損害賠償請求權，抗告人復未舉證以實其說，其此部分之抗告自無可採。
㈡、抗告意旨又主張：據聞相對人之工廠於抗告人提出本件聲請前即已呈停工狀態，況相對人向抗告人借貸美金四百萬元之原因，係因相對人缺乏周轉資金，此由兩造間借貸契約第三條，故相對人確屬欠缺清償資力且繼續性之不能支付云云。惟為相對人所堅詞否認，並陳稱：兩造於簽訂借款合約之初，係抗告人見相對人之營運狀況甚佳，意欲投資又恐受限於外國人投資相關法令限制等因素，故改以借貸方式行之，相對人並非因缺乏周轉資金而借貸等語。且衡情若相對人向抗告人為借貸時，相對人已屬欠缺清償能力且繼續性不能支付之狀態，則抗告人回收借款之可能性幾近於零，抗告人豈會願意貸予四百萬元美金即將近一億三千萬元之新台幣予相對人？而是否達於可為破產宣告，應以抗告人聲請破產之際相對人之資產負債狀況為準，相對人與抗告人間借款契約簽定於西元二○○二年五月，有原審卷附契約書影本可稽，距今已將近兩年之時間，抗告人以一年半前當時相對人之資產狀況，並以「據聞」相對人之工廠於抗告人提出本件聲請前即已呈停工狀態，主張相對人確屬欠缺清償資力且繼續性之不能支付云云，亦無可採。
㈢、再查，相對人主張其停止支付對抗告人美金四百萬元之借款，係因其對抗告人尚有債務不履行之損害賠償債權，金額超過美金六百萬元，兩者抵銷後，相對人並未積欠抗告人任何債務，並提出刑事告訴狀、抗告人致相對人往來銀行通知書、相對人回覆抗告人律師函、求償律師函、高檢署發回續查通知函、發票及信用狀等資料為證，足見相對人之主張尚非空言否認。至於相對人主張抵銷之抗辯是否有理，乃渉及抗告人對其債權存否之實體訟爭問題，尚非破產程序所得審究。抗告意旨主張：相對人對抗告人並無美金六百萬元債務不履行之損害賠償債權，且系爭借貸契約之準據法為英國法，系爭借貸契約第十二條明文規定，相對人積欠抗告人之美金四百萬元債務，相對人不得以抵銷之方式清償之云云。不論相對人對抗告人主張抵銷是否有理由，相對人基於正當理由行使抵銷權而拒絕支付，仍與一般債務人對於債權人表示不能支付而停止支付推定為不能清償有別，核與破產法第一條第一項之不能清償債務不符。
㈣、末查，抗告人雖主張；相對人之債務，除抗告人美金四百萬元及利息外，尚有彰化商業銀行斗六分行之一千八百二十五萬元及美金二百六十二萬一千八百十四元四角整、華南商業銀行斗六分行之五百六十萬元及遠期信用狀貸款美金一百三十三萬六千五百二十二元整、第一商業銀行斗六分行之美金二百三十三萬九千六百五十七元七角五分整、臺灣中小企業銀行斗六分行之六千零六十一萬三千六百二十四元及美金九百七十萬三千二百五十二元九角整借款，並提出相對人公司律師函為證。但查，相對人於前述四家銀行之借款期限均尚未屆至且繳息狀況亦均正常，並無積欠利息致借款全部到期等情，此有彰化商業銀行斗六分行九十二年七月十日彰斗字第八六號、華南商業銀行斗六分行九十二年七月十日華斗放字第二四六號、第一商業銀行斗六分行九十二年七月十四日一斗字第三二六號、臺灣中小企業銀行斗六分行九十二年七月十七日九二斗六字第一○九五號、同行九十二年九月五日九二斗六字第一二○○號函文在卷可憑（見原審卷八九至九二頁、一○一頁），是前述四家銀行對相對人之借款債權其清償期既未屆至，尚不得對相對人請求清償，則前述四家銀行目前並非為相對人之債權人，亦即相對人之破產債權人僅抗告人一人而已。另抗告意旨雖主張：原審既已認定彰化商業銀行斗六分行、華南商業銀行斗六分行、第一商業銀行斗六分行、臺灣中小企業銀行斗六分行目前對相對人均有債權，則不論渠等之債權屆期與否，相對人確實有多數債權人。況依破產法第一百條「附期限之破產債權未到期者，於破產宣告時視為已到期」之規定觀之，未到期之債權亦可以參與破產程序，是原審以渠等之債權均未屆期為由，認定渠等均非相對人之債權人，於法顯有違誤云云。惟如上述，相對人並不符合破產法第一條第一項之不能清償債務之情形，且未經法院宣告破產，要無破產法第一百條規定運用之餘地。抗告意旨此部分主張，亦無可取。
㈤、抗告人另案於聲請相對人公司之法定代理人丁○○破產一案，亦經臺灣板橋地方法院九十二年破字第四四號及臺灣高等法院九十二年度抗字第四三○五號裁定駁回抗告人之聲請相對人公司之法定代理人丁○○破產確定在案，此有臺灣高等法院九十二年度抗字第四三○五號裁定附於本院卷可稽，在上開裁定中亦認定相對人公司並無停止支付、不能清償或債務超過資產之情事，則為相對人之銀行借款保證人之丁○○亦難認有何停止支付、不能清償或債務超過資產之情形，因而駁回抗告人之聲請相對人公司之法定代理人丁○○破產，併予敍明。
㈥、綜上所述，原審法院認相對人並無不能清償債務之情形，核與宣告破產之要件不符，因而駁回抗告人聲請相對人破產，核無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依破產法第五條、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官胡景彬右為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國九十三年六月一日
法院書記官邱春榮【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。