裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第370號民事判決
裁判日期：民國93年11月02日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第三七○號
上訴人 李志鵬 上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人辛○○訴訟代理人 朱清雄 律師被上訴人己○○(原名右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第三六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十九日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依之上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人丙○○、乙○○均主張：被上訴人己○○因欠原審原告 楊柱 （楊柱於原審受敗訴判決，提起上訴後，又撤回上訴）債務，經楊柱取得執行名義向臺灣彰化地方法院聲請就己○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段二八六、二八六之七號土地及門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號未辦保存登記建物為強制執，經臺灣彰化地方法院八十九年度執育字第九三四九號查封、拍賣，上訴人等因對己○○亦有借款債權而聲請參予分配，但執行中，被上訴人辛○○對債務人己○○並無實際之債權存在，詎被上訴人辛○○於上開執行事件中，以抵押權人地位，主張對己○○有六百九十五萬元之抵押債權及利息，並提出臺灣彰化地方法院九十年度票字第三四０四號本票裁定為證據，聲明優先參與分配，經執行法院列入優先分配，並製成分配表二份，其中關於土地拍賣所得價金八十七萬六千元，辛○○受分配債權加計執行費共計七十八萬三千零二十二元（詳如後附分配表一），不足額加計利息，合計為八百四十九萬四千五百七十二元，列入關於建物拍賣所得價金二百二十四萬元中分配，分配表二表列辛○○加計執行費可受一百七十五萬四千七百三十元之分配（詳如後附分配表二），致上訴人等之執行債權分別七十四萬二千六百二十一元、三十五萬三千六百三十三元不足受償，爰本於強制執行法第四十一條第一項之規定，提起本件分配表異議之訴，求為判決：㈠、確認被上訴人辛○○對被上訴人己○○即 陳吉雄 之債權不存在。㈡、臺灣彰化地方法院八十九年度執育字第九三四九號債權分配表㈠，被上訴人辛○○應分配之金額七十六萬九千三百四十五元及其執行費一萬三千六百七十七元；同案號分配表㈡被上訴人辛○○應分配之金額一百七十一萬九千七百五十七元及其執行費三萬四千九百七十三元，應予取消，分配予上訴人。
二、被上訴人辛○○、己○○則以：辛○○確有借予己○○六百九十五萬元，被上訴人間存有上開借款本、息之債權債務關係等語作為抗辯。
三、上訴人等主張被上訴人己○○因欠原審原告楊柱，經楊柱取得執行名義向臺灣彰化地方法院聲請就己○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段二八六、二八六之七號土地及門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號未辦保存登記建物為強制執，經臺灣彰化地方法院八十九年度執育字第九三四九號查封、拍賣，上訴人等因對己○○亦有借款債權而聲請參予分配，執行中，被上訴人辛○○以抵押權人地位，主張對己○○有六百九十五萬元之抵押債權及利息，並提出臺灣彰化地方法院九十年度票字第三四０四號本票裁定為證據，聲明優先參與分配，經執行法院列入優先分配，並製成分配表二份，上訴人等之債權未足受償等情並不爭執，並有原審法院依職權調取臺灣彰化地方法院八十九年度執育字第九三四九號執行卷查閱無訛，自堪信為真實。
四、惟上訴人主張系爭強制執行金額計算書分配表所列被上訴人辛○○可得受領之債權額虛偽不存在，應予剔除不予列入分配云云，為被上訴人辛○○、己○○所否認，並以前揭情詞置辯。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按強制執行法第四十一條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。而金錢借貸契約，乃屬要物契約，自應由貸與人就交付金錢之事實先為舉證，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被上訴人辛○○負證明之責，待其完成舉證責任後，始由上訴人就被上訴人辛○○系爭債權不實之權利障礙事實負舉證責任。經查：
㈠被上訴人辛○○抗辯確有於如附表之時間共借款六百九十五萬元予己○○，支付
金錢之方式為以自己之名義或伊妻 莊姚 之名義匯款予己○○在 田尾鄉 農會或中國農民銀行北斗分行之帳戶內（詳如附表一所示），業據其於原審提出各次匯款之回條為證（見原審卷第五四－五七頁）。又觀諸匯款回條所示，⒈八十四年十二月二十七日，辛○○匯款二百五十萬元予己○○。⒉八十五年一月十八日， 莊桃 匯款二百二十萬元與己○○。⒊八十五年一月二十二日，辛○○匯款七十萬元與己○○。⒋八十五年一月二十四日，辛○○匯款六十五萬元與己○○。⒌八十五年一月二十四日，辛○○匯款六十五萬元與己○○。⒍八十五年二月十日，莊桃匯款二十五萬元與己○○。又莊桃為辛○○之妻，有本院調取之戶籍謄本附卷可稽，是辛○○經由自己或其妻名義，匯款予己○○合計達六百九十五萬元，核屬真實。再辛○○亦曾以己○○欠款為由，聲請臺灣彰化地方法院核發本票裁定確定在案，亦有該本票裁定、本票裁定確定證明書附於執行卷宗可考，此經原審法院調取執行卷查明屬實，是被上訴人辛○○所辯對被上訴人己○○有與票據面額同額之債權存在，已為相當之舉證，應非子虛。
㈡上訴人雖又以上開匯款之時間對照調取之己○○在田尾鄉農會、中國農民銀行北
斗分行之帳戶內提領情形，均有相對之相當金額提出，其後即有匯款（詳參附表二所示），主張辛○○歷次匯款給己○○之金錢，均為己○○先從其帳戶內提領後交予辛○○，再由辛○○滙款予己○○，製作假匯款債權，然此為己○○所否認，辯稱八十四年底因經濟不景氣，伊又經濟陷於週轉困難，外債甚多，由上開帳戶所提領之金錢乃支付應付之帳款，因支付後所需之週轉資金不足，故而向辛○○借款，由伊帳戶所提領之現金並非用以交付辛○○製作假債權之用，並舉證人癸○○、壬○○、子○○、庚○○、丁○○、戊○○等人為證，並經上開證人於本院具結證述屬實，其中癸○○證稱：「有的，借他二、三百萬元，他有還我二百三十萬元，他拿現金給我，還錢日期因太久了，日期我忘了，我記得是年底還給我的。」「因為我借錢給他是用現金借給他的並沒有打契約，所以並沒有證據，只有請他開本票，他還錢的時候大約是八十四年底，我把本票還給他，他拿現金，我用去週轉了，到現在他還欠我六十萬元，他所開的本票，我有帶來。（提出六十萬元本票影本壹張）所以時間很久了，我並沒有留下什麼證據。」，證人庚○○證稱：「有的，他來找我作圍牆，總共約有一百七十幾萬元，他只還我一百五十萬元，其他的款項他還欠著，還沒有向他追討，我是八十四年間作這件工程的，他是八十五年還款的，他拿現金來還我。」「我是四月間做的，六月完工，因為第一次做了以後因下雨倒塌，第二次再施作，他付錢給我是在八十四年農曆快要過年的時候，因為我跟他講要過年要付錢。」，證人子○○證稱：「我是種植冬瓜，他來買冬瓜有給我十萬元訂金，以後在農曆的八十四年年底付了二百十萬元的冬瓜錢。」「我種了很久，我賣給他只賣給他這一片，他只給我買了這一次，因為冬瓜起起落落，八十四年間冬瓜的行情多少我忘記了。」，證人壬○○證稱：「以前開挖土機，現在種田，己○○因為要填土及填級配，八十四年間來找我，在八十四年舊曆年快要到過年時候，有付壹佰萬元現金給我。」「因日子久了，時間忘記了，我是承包的，我是統包，載了幾車這麼久了，我怎麼記得，而且這是良心問題，我不能亂講。」，證人丁○○證稱：「我種植冬瓜有三十幾年，他每年都有跟我承包冬瓜，總共約有一百零幾萬元，結帳都是在農曆快要過年的時候。」「我是承包給他一片冬瓜園，我的錢也沒有放銀行都是週轉掉了。證人戊○○證稱：「我是種田，我也有種冬瓜，己○○有跟我買冬瓜，付給我七十萬元，其他零散的錢我沒有拿，是農曆八十四年底買的，以後也有零散買是付現金。」「己○○有欠我七十萬元，隔了三、四年才還，己○○最近也有來跟我買，我收到的錢要買肥料，要週轉，剩下的錢要週轉。」（見本院卷㈡第五二頁以下）。雖上訴人又質疑上開證人所述均不實，為臨訟串證之詞，惟查上開證人與被上訴人均無親屬或僱傭關係，又於法院具結作證，如為虛偽陳述，須負偽證罪之重責，衡情無為虛偽陳述之必要，又如屬臨訟串證，僅串證一人尚屬容易，但同時請六個證人為串證，則難想像，亦必生破綻，本院認為上開證詞，無不可採之理由，應堪採信。是由上開附表二對照，己○○雖在辛○○匯款予己○○期間前後有如附表二所示之提款，然由上開證人之證詞，顯示己○○在提款期間亦有償還相當之債務，是己○○所辯伊之提款係因為償還債務，亦非無據，自不能以己○○在附表示之期間有於自己帳戶內提款之事由證明為辛○○匯予己○○之錢係己○○提出交予辛○○，再由辛○○轉匯款予己○○。上訴人上開主張核屬臆測之詞，不足採信。
㈢上訴人又主張辛○○曾受僱於己○○載運冬瓜，經濟狀況不佳，根本無財力借錢
給己○○，其帳戶，自八十四年十二月十一日至八十五年二月十二日之帳單，平常存款僅有數百元或數千元，而八十五年一月二十二日突然存入一百三十萬元，又於二日後之八十五年一月二十四日領出分匯給己○○，然此為辛○○所否認，辯稱 伊固 曾受僱己○○載運冬瓜，然其後伊已於八十三年即創業，累積利潤，並非無資力借款予他人，上訴人就上開主張亦未提出任何舉證，亦無可採。
㈣上訴人又主張被上訴人辛○○曾於臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第二
三七六號偵查中自承並未借款予被上訴人己○○，此由該案不起訴處分書所載：「被上訴人辛○○稱：被上訴人己○○有設定抵押給我，因他們賣房子給我，但至今都沒有點交給我，又要向我借錢，所以才設定抵押，但因房子末點交，所以我沒有借錢給他」等語，並舉該案不起訴處分為證云云。惟查稽之附卷偵查卷八十五年四月五日訊問筆錄第三十九頁反面第四行記載，辛○○係答稱：「己○○向我借了六百八十萬元」，且被上訴人己○○亦陳稱：原本要向 范正憲 借錢，所以設定抵押給他，但後來沒有借，辛○○的部分有借六百八十萬元」等語，顯見上開不起訴處分書之理由與卷內資料不符，應係誤載，且此經台中高檢署以八十五年度議字第七二六號檢察長命令第三項第二款指正等情（見臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵續字第六三號卷第八頁反面第二行起），業據原審法院及本院依職權調閱臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七六號、八十五年度偵續字第六三號偵查卷核閱無訛，足認上訴人所引用之臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七六號不起訴處分書內容錯誤，則上訴人上開所指，即非可取。雖被上訴人二人於偵查中誤陳借款金額為六百八十萬元，而與匯款回條、本票所載之六百九十五萬元略有出入，但亦無礙於被上訴人二人間確存有借貸債務之事實。
㈤上訴人又主張被上訴人己○○已於九十一年九月十八日將所有坐落彰化縣○○鄉
○○○段第二四二之七、二四二之八地號土地二筆賣予被上訴人辛○○，用以抵償債務完畢云云，並提出彰化縣北斗地政事務所異動索引、土地登記謄本為證。被上訴人二人對於己○○有將上開二筆土地移轉登記予辛○○乙節並不爭執，惟否認上開二筆土地之移轉登記有清償己○○欠辛○○之債務，辛○○辯稱：己○○曾以執行標的物土地即彰化縣○○鄉○○○段二八六、二八六之七號土地向田尾鄉農會抵押借款，共欠田尾鄉農會本利三百二十萬元，伊為該土地之第三順位抵押權人，慮及該土地由如法院拍賣損失極大，乃於八十九年三月二十三日代己○○清償積欠田尾鄉農會之款，本欲由己○○將系爭土地移轉予伊，然伊代為清償後，未及辦理該土地之移轉登記，該土地即被查封，故己○○才以上開二筆土地移轉登記予伊，上開二筆土地之移轉，係抵償伊代償之三百二十萬元之債權尚有未足，且與本件執行案件之債權並不相同，並提出三百二十萬元之匯款單為證（見本院卷㈠第四二頁），尚非無據，核與己○○所述又相符，應堪採信。上訴人雖質疑：⑴辛○○之匯款乃匯予 蕭灣 ，並非田尾鄉農會，並請求函查田尾鄉農會有關抵押權借款及清償之資料，經本院向田尾鄉農會函查，該會來函表示，89年3月23日蕭灣帳戶電匯轉入三百二十萬元，匯款人為辛○○，同日蕭灣帳戶支出三百一十萬七千零八十五元，沖抵己○○貸款本金利息及相關費用，此有田尾鄉農會函件附卷可稽（見本院卷㈡第一二三頁），是足以證明辛○○所辯有匯款代己○○償還田尾鄉農會之主張為真實可採。⑵上訴人雖又主張上開二筆土地之移轉登記，應認為辛○○與己○○之債權債務已全部消滅，然依辛○○所提出之地價謄本顯示，系爭二筆土地之公告現值每平方公尺僅為一千七百元（見本院卷㈡第一八○頁），換算公告現值共為二百四十五萬二千一百元，更依上訴人自己提出之歐亞不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告書（卷外證物），該二筆土地評估總值僅為二百六十七萬七千九百八十九元，然此與辛○○代己○○清償田尾鄉農會所欠之三百二十萬元，尚有不足，而此一辛○○對己○○之三百二十萬元債權，核為八十九年三月間新生之債權（匯款至田尾鄉農會之日期），與上開辛○○主張對己○○有六百九十五萬元之本、息債權並不相涉，為另一債權，上訴人主張系爭二筆土地之移轉登記用證辛○○、己○○之所有債權、債務均已歸於消滅云云，核係其主觀臆測之詞，核非可採。
㈥上訴人又主張辛○○匯款予己○○之二百五十萬元之借款債權時間為八十四年十
二月二十七日，非在抵押權擔保之存續期間，非抵押權擔保之範圍，不應列為第三順位優先受償。然縱屬實，則分配表中辛○○之抵押債權扣除上開二百五十萬元，辛○○仍對己○○有四百四十五萬元之抵押債權存在，核之後附分配表一，辛○○於該執行案件中僅受償七十六萬九千三百四十五元（影印自原審卷第三三頁分配表），是縱然剔除上開二百五十萬，並不影響上訴人於分配一無從分配之結果，亦與分配二之分配無影響（如將其中二百五十萬元已列為普通債權，辛○○不足額之本息仍為八百四十九萬四千五百七十二元，與分配表二同），此一抗辯並無足為有利上訴人之主張。
㈦上訴人雖又於言詞辯論期日以書狀主張訴外人 許志銘 分別於八十三年五月十六日
及八十四年六月十三日，以其所有不動產設定最高限額抵押權八百五十萬、四百萬元予己○○之妻 方家秀 （原名 陳方萍 ）以擔保許志銘欠方家秀之債務，且方家秀於八十五年一月三日亦以七百六十萬元之價錢出售其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○號土地予訴外人 羅火成 ，並提出土地登記簿謄本為證，用證己○○在當時其妻既有錢借他人，又售地而取得金錢，可見己○○不缺金錢，不可能向辛○○借錢云云。惟按未於準備程序主張之事項，除有㈠法院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六定有明文。查上訴人上開主張並未於準備程序提出，上訴人亦未釋明有不可歸責於上訴人之事由不能於準備程序提出，本院認其於言詞辯論時所為上開主張，核無民事訴訟法第二百七十六所列各款之情形，應不得主張。更何況其上開主張縱然屬實，充其量只能證明方家秀當時有借款予許志銘及方家秀當時有售地取得金錢之事實，然方家秀與己○○就屬不同之主體，且有錢之人非即無債務，或因債務而需金錢之週轉，或因為賺取利息之差價，而向甲週轉，借予乙，均非無可能，上開舉證亦不能證明辛○○借錢予己○○為虛偽，上訴人請求傳證人羅火成，及向臺灣彰化地方法院調取相關執行卷，用證方家秀有售地得款及聲請執行得款，本院認為無傳訊證人及調卷之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人辛○○就借貸要物性之具備，已盡舉證責任，而上訴人針對債權虛偽不實等情，並無法提出其他確切證據以資證明，是以，上訴人所陳僅屬臆測之詞，自難採憑。因之，被上訴人辛○○以抵押權人地位及臺灣彰化地方法院九十年度票字第三四０四號本票裁定，於系爭執行事件中，就拍賣所得價金聲明參與分配，而其參與分配之數額，既未逾其債權總額，自無不合，上訴人提起本件分配表異議之訴，求為確認系爭債權不存在，並判命系爭強制執行事件，就債務人己○○財產拍賣所得價金，不准被上訴人辛○○列為分配表受償之判決，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十三年十一月三日
Ｙ附表一┌───┬─────┬──────┬──────┬─────────┬──────────────┐│編號│匯款日期│匯款人│收款人│金額│解付單位││││││││├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│一│⒓│ 曾樹藤 │己○○│二百五十萬元│田尾鄉農會│├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│二│⒈⒙│莊桃│己○○│二百二十萬元│田尾鄉農會│├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│三│⒈│曾樹藤│己○○│七十萬元│田尾鄉農會│├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│四│⒈│曾樹藤│己○○│六十五萬元│田尾鄉農會│├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│五│⒈│曾樹藤│己○○│六十五萬元│中國農民銀行北斗分行│├───┼─────┼──────┼──────┼─────────┼──────────────┤│六│⒉⒑│莊桃│己○○│二十五萬元│中國農民銀行北斗分行││││││││└───┴─────┴──────┴──────┴─────────┴──────────────┘合計借款債權原本總額為：六百九十五萬元附表二┌──┬─────┬──────────┬─────────┐│編號│日期│己○○田尾農會帳戶│己○○農銀北斗分行│├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒈│⒓│領取二百三十萬元│領取十萬元││││（見本院卷第七五頁）│(見本院卷八七頁)│││││││││││├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒉│⒈⒙│領出一百五十萬元│││││(見本院卷第七五頁)│││││││├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒊│⒈⒛│領出二百十萬元│││││現金存入一百一十萬元│││││(本院卷第七五頁左面)││├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒋│⒈│領出一百萬元│││││││││││││││││├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒌│⒈││領出七十萬元│││││(見本院卷八二頁)│││││││││││├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒍│⒈││領出八萬元│││││（本院卷八二頁）│├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒎│⒈││領出十萬元│││││（本院卷八二頁）│├──┼─────┼──────────┼─────────┤│⒏│⒈││領出四萬元│││││（本院卷八二頁）│└──┴─────┴──────────┴─────────┘