裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決九十三年度訴字第四六九號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○???????????
選任辯護人溫光雄律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六八九九號、九十三年度毒偵字第九一二號），本院判決如左：
主文丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○前有二次違反麻醉藥品管理條例案件之犯罪科刑紀錄，執行完畢已逾五年。又於民國九十年間因犯贓物罪等案件，經台灣高等法院於九十年二月九日以八十九年度上易字第四五七四號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日（收受贓物部分），及罰金四千元，如易服勞役以三百元折算一日（侵占遺失物部分），於九十年四月四日有期徒刑易科罰金及罰金繳清執行完畢。復於八十六年間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經本院於八十七年七月二十四日裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院於八十七年十二月一日裁定送戒治所施以強制戒治，屆滿三月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院於八十八年三月四日裁定停止戒治，且所餘戒治期間付保護管束，嗣丙○○於保護管束期間之八十八年九月二十二日經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採尿送鑑，結果呈嗎啡陽性反應，足認其違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院於八十八年十月三十日裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，迄八十九年十月十九日戒治期滿執行完畢，並經本院於八十九年十月十九日以八十九年度簡字第一八四號判決免刑確定。而丙○○上開八十八年九月二十二日該次查獲施用毒品海洛因之犯行，係本院上開免刑判決確定前所為，自不得以二犯論，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三號不起訴處分確定，猶不知悔改。
二、丙○○明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日以華總（一）字第八七○○○九九八六○號令修正公布，於同年0月000日生效（同條例嗣於九十二年六月六日修正公布，並於000年0月0日生效，仍為相同之規定）；依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，將海洛因、安非他命分別列為第一級、第二級毒品管理，均不得非法持有及施用。詎其竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年九月四日十四時二十分許，在台北市政府警察局信義分局採尿前二十六小時內某時（九十二年九月四日十一時至十四時許採尿間為警查獲中除外），在不詳地點，非法施用第一級毒品海洛因一次。又另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年九月四日十四時許，在台北市政府警察局信義分局採尿前九十六小時內某時（九十二年九月四日十一時至十四時許採尿間為警查獲中除外），在不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十二年九月四日十一時許，在台北縣永和市○○路○段○○○巷二之三號六樓住處與丁○○（另案審理）同為警查獲，並扣得不詳姓名者所有而與本案無涉之第二級毒品安非他命二包（總淨重０．七公克）、吸食器一組。
三、案經台北市政府警察局信義分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認被訴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊戒治出所後即未再施用海洛因及安非他命，而扣案之安非他命及吸食器均是丁○○所有的云云。惟查：
（一）被告於九十二年九月四日為警查獲後，經其同意而在台北市政府警察局信義分局採尿送驗，被告尿液中呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有明生生物科技股份有限公司九十二年九月二十六日濫用藥物檢體檢驗報告（尿液檢體編號九二０一七九號，實驗室檢體編號000000000Ａ號）一紙在卷可稽。又上開檢驗中心係以氣相層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在二十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告於九十二年九月四日所採取之尿液中既有海洛因代謝物嗎啡陽性反應，則其在採尿前二十六小時內某時，至少有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，堪以認定。
（二）被告上述九十二年九月四日為警查獲後，經採集其尿液送驗，被告尿液中亦呈安非他命陽性反應，有台北市立療養院九十二年九月十二日煙毒尿液檢驗報告（檢體編號九二０一七九號，實驗室檢體編號00000000號），及上開明生生物科技股份有限公司九十二年九月二十六日濫用藥物檢體檢驗報告各一紙在卷可稽。又，前開台北市立療養院之檢驗係同時併用酵素免疫分析法（ＥＩＡ）及薄層層析法（ＴＬＣ），因被告之尿液中安非他命之濃度超出檢測範圍而呈陽性反應，嗣警方在台灣板橋地方法院檢察署檢察官之指示下（有該署辦案進行單、公務電話紀錄可稽），將被告之尿液囑託明生生物科技股份有限公司再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，俱如前述。而人體施用第二級毒品安非他命經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，安非他命施用者在九十六小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告於九十二年九月四日所採取之尿液中既有安非他命陽性反應，則其在採尿前九十六小時內某時，至少有施用第二級毒品安非他命一次之犯行，亦可認定。再者，按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接同向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有該局八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函在卷可稽，且觀之上開明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告，顯示被告尿液中海洛因代謝物嗎啡及安非他命類之濃度均超出檢測範圍甚多，故依照上開調查局函文內容，足認被告辯解因吸入海洛因或安非他命之二手煙，導致其尿液中檢驗出海洛因或安非他命云云，其可能性甚微，所辯並非足採；而辯護人請求本院向行政院衛生署函查在密閉空間內呼吸到海洛因、安非他命使用者之二手煙霧，有無於尿液中被驗出毒品反應之可能一節，亦無調查之必要。是被告所辯戒治出所後即未再施用海洛因及安非他命云云，依上開說明，自無可採。
（三）辯護人另辯稱本案警方於九十二年九月四日十一時持對案外人 洪勝義 之搜索票，前往非其住所地而屬被告住所地之台北縣永和市○○路○段○○○巷二之三號六樓並對非搜索人之被告為搜索，警方之搜索違背法定程序，且係以破壞鐵門之方式強行入內，與暴徒無異云云。按司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。因執行搜索得開啟鎖扃或為其他必要之處分。又司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第一百三十條、第一百四十四條第一項、第二百零五條之二分別定有明文。查本案警方持受搜索人姓名為洪勝義、搜索處所為台北縣永和市○○路○段○○○巷二之三號五樓及六樓（頂樓加蓋）之搜索票至上址五樓搜索時，因無人應門並聽見上址六樓（頂樓加蓋）有雜音，警方即請來鎖匠開啟六樓門鎖後入內執行搜索，在六樓房間內發現被告站立著，而丁○○手握二包安非他命坐在椅子上，且在目視可見之範圍內發現吸食器一組，警方隨即將上開安非他命、吸食器予以扣押，同時將被告逮捕後帶回警局訊問，嗣在被告同意下採集其尿液送驗等情，業據證人即參與本案搜索之台北市政府警察局信義分局偵查員乙○○證述屬實，並有搜索票、搜索筆錄、扣押物品收據、逮捕通知書各一件及搜索時現場照片二張在卷可稽，且為被告所不爭。依上開刑事訴訟法規定，警方因執行搜索時，本得開啟鎖扃或為其他必要之處分，且警方以在被告之住處內查獲安非他命、吸食器為由，認被告顯可疑為犯罪人，依法予以逮捕時（參照刑事訴訟法第八十八條第三項第二款規定），雖對被告無搜索票，然警方依法本得逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，且在警局時亦有相當理由認為採取被告之尿液得作為犯罪之證據，況此亦經被告同意，警方依法自得採取之。綜上，本案警方搜索、逮捕被告，並扣得上開安非他命、吸食器，且採集被告之尿液，合於上開刑事訴訟法規定之程序，上開扣案物均有證據能力，辯護人辯解扣案物係警方違反搜索取得，應無證據能力云云，並非有據，被告亦不得以此作為免責之事由。至於該扣案之安非他命二包係警方搜索時自丁○○手中查扣，吸食器一組則是在現場地上為警查扣，俱如前述，且被告始終否認上開扣案物係其所有或施用毒品時所用之物，而丁○○於警詢時亦未供述該扣案物係被告所有或看見被告用以施用毒品；此外復無其他證據足以證明扣案之安非他命、吸食器係被告施用之毒品或其施用毒品時所用之器具，應認該扣案物與本案無涉。公訴人認為上開扣案物係被告本案施用毒品犯行之證據一節，容有誤會，併此敘明。
（四）另被告於八十六年間因施用毒品海洛因、安非他命案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定送戒治所施以強制戒治，屆滿三月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣被告於保護管束期間經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採尿送鑑，結果呈嗎啡陽性反應，而認其違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，迄八十九年十月十九日戒治期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國刑案記錄表在卷可稽。其係強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效，修正施行前後之毒品危害防制條例第十條第第一項、第二項之法定刑度均相同，修正施行後之新法並無何更不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段從新從輕原則之規定，應依新法處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因，施用第二級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於九十年間因犯贓物罪等案件，經台灣高等法院於九十年二月九日以八十九年度上易字第四五七四號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日（收受贓物部分），及罰金四千元，如易服勞役以三百元折算一日（侵占遺失物部分），於九十年四月四日有期徒刑易科罰金及罰金繳清執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一紙附卷可按，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告所犯施用毒品海洛因、安非他命二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。爰審酌被告前有二次施用毒品之犯罪科刑紀錄，犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之次數，犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至扣案之安非他命二包（總淨重０．七公克）、吸食器一組，被告否認係其所有，復無證據證明係被告本案施用毒品所用之物，與本案無涉，爰不於本案中為沒收（銷燬）之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十五日
臺灣板橋地方法院刑事第七庭
審判長法官鄭水銓
法官陳福來法官楊志雄右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官胡勤義中華民國九十三年九月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。