裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第229號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行）指定辯護人 李晉安 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1390號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號為客語「黃雞」）明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國98年1月24日21時許，在苗栗縣苗栗市之「非凡遊藝場」前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之安非他命1包予甲○（真實姓名年籍詳卷），甲○購得安非他命後，即於當日在苗栗市吉祥旅社內，以將安非他命置於錫箔紙上，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用安非他命1次。乙○○復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於98年
1月31日21時30分許，在上開「非凡遊藝場」前，再次以2,000元之價格，販賣安非他命1包（含袋重0.5公克）予甲○，甲○購得安非他命後未及施用，即於同日21時50分許，在苗栗市○○街名冠超市前為警盤查時，主動自其右邊長褲口袋內取出上開購得之安非他命1包，經警加以逮捕後，並據其供出向乙○○購買安非他命之情事，而查知上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件秘密證人甲○於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告或辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，且本院於審判程序中，亦給予被告及辯護人詰問證人甲○之機會，是證人甲○於偵查中之證述，自應有證據能力。
二、又本案檢察官、被告及辯護人對於以下其他引用之證據，均未爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其綽號為「黃雞」，於98年1月間，有在非凡遊藝場購買安非他命供己施用之情事，惟矢口否認有何販賣安非他命予甲○之犯行，辯稱：伊不認識甲○，亦未在上開時、地將安非他命交予甲○，不知為何甲○指證伊販賣毒品，伊應係受人誣陷云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據秘密證人甲○於本院具結證稱：伊與被告
是因朋友介紹認識，沒有經常往來亦無特別交情，伊在1月份曾向被告拿2次安非他命，第1次是1千元，未經秤重不確定重量，第2次是2千元，經警察查獲後秤重為0.5公克，伊沒有向別人拿過安非他命，伊向被告買安非他命時，都是自己一個人，被告出去一下後就拿給伊，伊不知道被告的安非他命從何而來，這2次都是在北苗的非凡遊藝場前面交易，第1次買的毒品伊有吸食，確實是真的安非他命，伊是第2次買才被警察抓到，伊都叫被告的綽號「黃雞」，第1次交易的時間是在98年1月24日晚上9點左右，有一手交錢一手交貨，是伊在遊藝場前偶然遇到被告，主動去問被告身上有沒有安非他命，被告叫伊等一下後就去拿了，約半個小時後拿給伊，第2次交易的時間是在98年1月31日伊被查獲當天晚上9點半左右，也是在遊藝場前面遇到被告，被告來問伊還要不要，伊說好後，被告約隔20分鐘拿給伊，伊當晚被查獲的安非他命就是跟被告買的，也有一手交錢一手交貨，伊還來不及施用就被查獲，之後便去觀察勒戒，伊與被告並無仇恨或糾紛等語明確（見本院卷第95-107頁），核與甲○於偵查中具結證稱：伊於98年1月31日21時51分被警方查獲安非他命0.5公克，係於當日晚上9點多，在北苗非凡遊藝場前，跟綽號「黃雞」的人買2千元，沒說重量多少，買了還沒施用就被查獲，伊是在非凡遊藝場前遇到「黃雞」，「黃雞」問伊要幹嘛，伊跟他說要拿安非他命2千元，「黃雞」就先離開，往後門方向走，過10幾分鐘約晚上9點30分左右，就將1包安非他命拿給伊，之前在98年1月24日晚上9點多，也一樣在非凡遊藝場前遇到，伊跟被告購買1千元的安非他命，沒有說重量多少，伊購買後當晚有在苗栗市吉祥旅社內，將安非他命放在錫箔紙上加熱施用等語（見1390號偵卷第11-12頁）大致相符，並有苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案安非他命秤重及初步檢驗照片2張、毒品初步鑑驗報告單1紙在卷可憑（見本院卷第29-33頁、及卷外密封袋內附影卷1宗）。
㈡又被告係在北苗「阿秋遊藝場」工作，平日即有施用安非他
命之習慣，其安非他命來源大多在阿秋遊藝場或鄰近之非凡遊藝場購買，遊藝場大部分都有在賣，且其與甲○並無仇恨、過節或金錢糾紛等情，為被告在本院所自陳（見本院卷第111-112、115頁），並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗分局尿液採驗作業管制紀錄各
1份在卷可稽（見1390號偵卷第45-46頁），且被告於97年
4月27日至98年1月1日間，更有多次在非凡遊藝場或阿秋遊藝場販賣安非他命予秘密證人A1、A2之犯行，業經本院以98年度訴字第113號判決判處罪刑在案，此有前開判決書1份附卷可參（見本院卷第57-73頁），是依被告沾染毒品之惡習及與毒品接觸之程度，足認其在非凡遊藝場附近，應有充足之管道可輕易取得安非他命並加以販售。且依證人甲○之證述內容，其向被告購買毒品之時間、地點、方式、價額、次數均十分明確，前後所述並無重大矛盾或瑕疵，且指證被告之語意堅決、態度肯定，所述情節亦無悖於經驗法則之處。此外，證人甲○於購買安非他命遭查獲後，其所涉施用毒品案件，業經本院裁定送勒戒處所為觀察勒戒，於98年6月9日因無繼續施用傾向出所，並於同年6月12日經檢察官為不起訴處分確定，亦有本院刑事裁定及證人甲○之前案紀錄表各
1份在卷可查（置於本院卷第78頁證物袋內），是證人甲○施用毒品部分，既無受起訴或判刑之危險，且其與被告亦無任何仇怨，實無於本院審理時甘冒偽證罪之重責，虛偽供出毒品來源以求減刑或刻意誣陷被告之必要，故由上各情綜合觀之，堪認證人甲○所述應屬實情，被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢另辯護人雖為被告辯稱：甲○於98年1月31日晚間遭警查獲持
有安非他命後，既已說出毒品是向被告購買，警方卻未立即約談被告到案說明，直至同年3月3日始拘提被告到案，顯然不合常理；且甲○遭查獲扣案之安非他命1包，該外包裝上並未採得被告指紋，被告經警拘提到案時，身上亦無攜帶安非他命，亦無扣得被告所有之毒品、磅秤、分裝袋等物；另由被告所涉其他毒品案件，可知警方有監聽被告使用之行動電話，然本件被告並無與甲○有任何電話通聯紀錄，此與常情不符；況被告在警詢中供稱其施用之安非他命，是以1千元向他人購買1包約0.2公克，被告應不會以相同價錢，販賣相同數量之安非他命予甲○，故僅依甲○所述，無法證明被告有販賣安非他命之事實等語。惟查，證人甲○遭查獲後，雖於98年2月1日即向警供稱其向被告購買安非他命之事（見1390號偵卷第13-16頁），然警方接獲此項毒品交易情資，並報請檢察官指揮偵辦後，檢警為求蒐證之完善，或為驗證該項情資之真實性，或為後續聲請通訊監察之便，而未立即發動搜索或傳拘被告到案，此均屬偵查機關偵查手段之選擇，難認有何不符常理之處；又甲○遭查獲之安非他命1包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，其包裝袋經以氰丙烯酸酯法化驗結果，均無指紋顯現，固有該局98年7月29日刑紋字第0980096537號鑑驗書1份附卷可佐（見本院卷第53頁），然鑑定物有可能因時間經過或第三人接觸後，使原留之指紋消失或難以比對，且影響指紋留存之因素很多，基本上可分為
3個階段⑴轉移前之因素：包括個人新陳代謝、分泌、飲食、年齡、性別、溫度、情緒、味覺等刺激源、疾病或治療藥物等，⑵轉移時之因素：包括遺留物表之特性、污染程度、接觸施力等，⑶轉移後之因素：包括物體保存之溫度、相對濕度、通風、曝曬、環境污染及採取方法等，亦為前開鑑驗書內所明載，此由該包安非他命雖係證人甲○所提出，其外包裝上亦未驗得甲○之指紋即可明瞭，則該安非他命外包裝上雖未顯現被告之指紋，亦不能以此反推被告不曾碰觸該包毒品甚明。又本案雖未扣得被告所有之毒品、磅秤、分裝袋等物，然販賣毒品之方式甚多，被告既在遊藝場內工作，復自陳其在遊藝場內取得毒品之管道暢通，則被告如係在甲○表示欲購買毒品之時，始向其上手購買再轉售予甲○，賺取其中之價差，其自無隨時準備大量毒品、分裝袋或磅秤之必要。又甲○與被告間雖無電話通聯紀錄，但甲○向被告購買毒品之方式，係在非凡遊藝場偶遇時，面對面以口頭詢問，業經證人甲○證述如上，其2人間既非以電話聯絡之方式約定交易時、地，則在本案中未有通聯紀錄可資佐證，亦屬當然之理。另被告雖於警詢自陳其向他人購買安非他命之價錢，係1千元購得約0.2公克（見1390號偵卷第9頁），惟被告所述是否為真，該安非他命是否經確實秤重，其購買供自行施用與供販賣之毒品純度是否相同，均屬不明，自難以被告前開所述，即認此為被告購買安非他命之成本，用以計算被告有無獲利。依上說明，辯護人所辯各節，均無法使本院為有利於被告之認定。
㈣又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價
格，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告販賣上開安非他命之價量俱臻明確，被告雖否認犯行，惟被告與證人甲○非屬至親，亦無特別交情，當不可能甘冒重典按購入價格轉售安非他命而亳無利得，是其有營利之意圖，灼然甚明。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布。查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。基於以上說明：㈠92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。㈡97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日）毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可查，則98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條規定，當於同年0月00日生效施行，自應依刑法第2條第1項規定，比較應適用之法律。查修正後該條例第4條第2項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣安非他命前持有該毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，任將毒品販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且被告犯本案前，已另涉販賣安非他命而遭查獲，竟不知收斂而一再為販毒之犯行，且犯後猶飾詞否認，毫無悔意，及其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。又被告販賣安非他命所得合計為3,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決參照）。本案中遭查獲之安非他命1包，係在證人甲○身上扣得，自應在甲○所犯之施用毒品案件中，由檢察官另行聲請沒收銷燬，毋庸於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧俊良中華民國98年10月6日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。