裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2396號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2396號上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第229號中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第1390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號為「黃雞」）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年1月24日21時許，在苗栗縣苗栗市北苗「非凡遊藝場」前，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予A3；A3購得甲基安非他命後，即於同日21時許，在苗栗市吉祥旅社內，以將甲基安非他命置於錫箔紙上，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月31日21時30分許，在上開「非凡遊藝場」前，以2千元之價格，販賣甲基安非他命1包（含袋重0點5公克）予A3；A3購得甲基安非他命後未及施用，即於同日21時50分許，在苗栗市○○街名冠超市前為警盤查時，主動自其右邊長褲口袋內取出上開購得之甲基安非他命1包，經警加以逮捕後，據其於警詢、偵查中供出上開向被告甲○○購買甲基安非他命之情事，而查知上情。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所合理懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例闡述至明。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、94年度臺上字第2033號、98年度台上字第7108號、第7571號第判決意旨參照）。另按證人保護法第2條所列之刑事案件，依該法規定，視其實際需要，給予證人身分保密措施，固仍應依法受對質及詰問，但此類案件多屬重大而社會矚目或具有組織性、隱秘性、暴力性之犯罪特質，法定刑度較重，是採證亦當更為嚴謹，以避免秘密證人恃其身分隱秘之屏障，誣陷他人犯罪，自不能僅憑少數秘密證人之陳述，遽行認定被告犯罪，而須以其他補強證據互為參證，以證明其與事實相符（最高法院96年度台上字第1626號判決意旨參照）。
三、證據能力方面
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人A3於偵查中所為之陳述，業經依法具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，應有證據能力。
㈡、復按傳聞法則之目的旨在保障被告之對質詰問權，倘若證人在審判中已具結作證，並已賦予被告對質詰問之機會，而證人於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與「審判中相符時」，則證人先前於檢察官事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，即應具有證據能力。故本案證人A3於警詢所為之證述，雖屬審判外之陳述，惟證人A3業於原審審理時具結作證，並經被告及其辯護人詰問，已賦予被告對質詰問之機會，而證人A3先前於警詢之證述既與其在原審審判中之證述相符，依上開說明，其先前於警詢之證述應具有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪行，無非以秘密證人A3之證詞為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣甲基安非他命給A3之犯行，辯稱：其不認識A3，也沒有販賣甲基安非他命給A3，是A3亂指證等語。經查：
㈠、秘密證人A3固於警詢、偵查中及原審審理時指證及證述被告有販賣甲基安非他命給其2次之事實，惟本件除秘密證人A3於警詢之指證及於偵查中、原審審理時之證詞以外，並無何其他補強證據可資佐證被告有販賣甲基安非他命給A3犯行，是檢察官之舉證原有不足。
㈡、現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8月20日發布）以及法務部於97年9月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。又依前開內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」（最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。本件秘密證人A3於警詢時，並非先自行供出其施用之甲基安非他命係向綽號「黃雞」之人所購買，之後再由警方令其指認，而係警員直接詢問A3：「黃雞是何人？你是否認識？是何關係？有無仇怨、糾紛？」、「綽號黃雞的真實姓名為何？」、「你是如何認識甲○○的？」、「警方當場提示甲○○相片供你指認，是否就是你所認識的綽號黃雞之甲○○？」等問題，並僅提示被告1人之照片供A3指認，上開指認程序顯與前開指認之程序規定已有未合，並有誘導之嫌，故該指認程序亦存有瑕疵。
㈢、又警方於98年1月31日晚上9時50分許，查獲秘密證人A3，並查獲A3持有之甲基安非他命1包，A3證稱該包甲基安非他命係其於同日晚上9時30分許向被告所購得，惟該包甲基安非他命經原審送請內政部警政署刑事警察局作指紋鑑定，其包裝袋經以氰丙烯酸酯法化驗結果，均無指紋顯現，有該局98年7月29日刑紋字第0980096537號鑑驗書附於原審卷可按。
故亦無從依指紋鑑定認定該包甲基安非他命係來自於被告。
㈣、基上說明，本件除秘密證人A3之唯一指證外，並無其他補強證據足以證明被告確有販賣甲基安非他命給A3，更遑論證人A3於警察局所為之指認程序亦有瑕疵。是尚難單憑證人A3有瑕疵之指認即遽認被告有販賣甲基安非他命給A3之犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，則本件要屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國99年2月25日