裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第915號刑事判決
裁判日期：民國91年01月28日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第九一五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○共同選任辯護人柯君重
周俊智 被告丙○○選任辯護人 劉法正
楊祺雄 右上訴人因被告等瀆職案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四六九號，中華民國八十七年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第一二三八０號、八十四年度偵字第一０七九０號，移送併辦案號：八十六年度他字第四九一號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係經濟部中央標準局專利處處長。被告丙○○係該專利處面詢小組化工類專利案件面詢業務承辦人。被告丁○○係該局約聘審查委員，亦為告發人陽明陶藝企業有限公司（下稱陽明公司）專利權遭舉發撤銷案實體承辦人。彼等均為依據法令從事公務之人員。緣有 劉哲志 於民國七十六年十月十五日，以「陶瓷器浮彩製法」，向該局申請發明專利第00000000號案（下稱原案），經該局審定准予專利，公告於七十七年十二月一日專利公報第0000000號，並發給第三一二二六號專利證書；而告發人於七十八年一月二十三日，自劉哲志處受讓該專利權。嗣有台華陶瓷有限公司（下稱台華公司）於八十年四月三日檢附相關證據，以原案發明不能實施之情事，依當時專利法第六十條第一款、第二款、第四款之規定，提起舉發；經雙方分別提出證據後，於八十年六月五日發交 陳詩勤 、 王茂齡 二位外聘審查委員審查結果。陳詩勤審查意見為舉發成立，王茂齡審查意見為舉發不成立。因結論一正一反，乃由當時實體承辦人 程芳斌 於八十年七月二十四日，簽請加派一位委員審查；經核准加派外審委員 呂安陸 審查；雖台華公司於八十年八月三日，函請被告甲○○早日撤銷原案之專利權，但舉發案仍照常進行。迨呂安陸審查意見為舉發不成立，並於八十年九月十九日到達該局時，程芳斌乃依多數決，綜合王茂齡、呂安陸之意見，製作舉發不成立審定書稿，並於八十年十月二十一日，經被告甲○○判發，且於八十年十月二十三日審定書尚未繕打發文前，先以明信片將審定結果通知告發人。詎在舉發不成立審定書呈判過程中，被告三人竟基於概括之共同犯意聯絡，先由被告丙○○於處理台華公司八十年十月五日申請面詢案件時，無視於該面詢申請書僅載聊聊數字，不合當時有效之面詢要點載明面詢應「敘明理由及經審查委員認有必要」之要件，仍於八十年十月二十八日，簽以故違規定之「本案舉發人曾於八十年八月六日向本處陳情，茲復提出面詢要求，邀集陳詩勤、呂安陸、王茂齡三位委員到局面談」簽文；嗣由被告甲○○如法泡製，無視於面詢要點之規定，更無視於上述舉發不成立審定書稿已判未發之事實，而批示「如擬，原判行暫緩發，
申請面詢函應及時併卷處理」，共同對於主管之事務，直接圖利台華公司。嗣被告丙○○於八十年十一月一日，再簽「連絡承審委員之一呂安陸不得，經查呂委員服務單位─中正理工學院化學系─獲知呂委員業於八十年二月底退休，且據聞已於八十年六月底移民赴美（若呂委員確實移民他國，是否仍宜聘為本局外審委員？），而呂委員為本案所作審查意見簽署日期為八十年九月七日，是否宜於採用？若不宜，則王茂齡與陳詩勤二位委員之意見一正一負，是否應再加發一名委員審理本案？」之越權簽呈；被告甲○○亦明知外審委員係一年一聘，屬該局局長之職權，且外審委員在未退聘前，仍為適格之審查委員，所為之審查意見仍係合法有效，竟仍於同日批示「１呂委員既已退休去國，請審六組即辦退聘及相關手續；２加發丙○○委員會同審查；３可先接受面詢聽取當事人有何意見」，遽予廢棄審查委員之意見，再次對於主管之事務，直接圖利台華公司。其後，被告丙○○即依批示辦理單造面詢，並簽以「本案面詢畢，卷退審查組續辦」之簽呈；雖經該局專利處面詢小組前負責人 袁鐵生 （檢察官另為不起訴之處分）於同日加簽「一、本案原奉批丙○○委員會同審查，因林委員處理單造面詢，故再承審本案似不恰當。二、擬請改發 張昆蘭 委員審查本舉發案，以示公正」等核稿意見；惟被告甲○○仍基於圖利台華公司之犯意，批示「仍請丙○○審查」；被告丙○○乃於八十年十一月十五日，再簽陳略稱「為求公正審理，擬函兩造來局說明，並邀集陳詩勤與王茂齡兩位委員共同會審」，被告甲○○則批示「如辦理會審，請林委員主持，務必明察兩造意見」；被告丙○○於八十年十二月九日辦理面詢，並於當日簽報面詢內容，並將陳詩勤、王茂齡、丙○○三人具名之會審結果併卷，卷退約聘委員即被告丁○○續辦。詎被告丁○○亦基於圖利台華公司之犯意，對於審查意見未予詳查，而先於八十一年一月三日，依會審結果函請陽明公司就玻料、錫白成分、粒度分布等條件予以補充修正；雖經告發人於八十一年一月三十日補充後，被告丁○○竟在未通知被告丙○○之情況下，於八十一年二月十一日，僅簽請邀集陳詩勤、王茂齡二位委員到局會審，並於八十一年三月九日，再依其二位委員具名之會審結果，第二度函請告發人就說明書與申請專利範圍玻料、錫白成分、粒度分布等條件予以補充修正；經告發人提出修正後，仍在未通知被告丙○○之情況下，由陳詩勤、王茂齡二位委員會審後，於八十一年六月十九日，以台專(拾)０一０一三號字第一一九六二二號舉發審定書，略以「陽明公司於補充修正時，未能對錫白成分加以限制，而玻璃原料擴充增加熔塊釉，已超出原申請說明書實質內容，不予採信；而原說明書對玻璃、錫白成分、粒度分布，均未具體記載，說明書未記載之必要條件致實施困難」，有當時專利法第六十條第三款之情事，審具舉發成立，應撤銷告發人之專利權，而對於審定結果前後互異，未能於製作審定書稿時予以澄清，圖利台華公司，因認被告涉有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第四款（起訴書誤繕為第三款）之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又依九十年十一月七日修正公布施行、同年月九日生效之貪污治罪條例第六條規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之」，是該條第一項第四款圖利罪之構成，須以行為人之圖利行為確實因而使自己或他人獲得不法利益為前提，如未生獲得不法利益之結果，自與該罪之構成要件不符。至「利益」之內涵並不包括「反射利益」。
三、公訴人認被告甲○○等人涉有前述罪嫌，係以公訴事實業據告發人指訴綦詳，核與原案之前手劉哲志、證人乙○○所述相符，並有標準局之檢討報告書、陳覆報告書、陽明公司、台華公司之來文、標準局之發文、內部簽只及專利證書、通知明信片、審查意見書、審定書稿等在卷可稽而為其論據，並以被告一再違反作業規定，已非行政疏失，而認其有圖利之意思云云。訊據被告甲○○、丙○○二人雖不否認有緩發舉發不成立審定書、辦理面詢、甲○○就丙○○所簽請核示事項批示對該專利案審查委員呂安陸辦理退聘手續及該專利案其後卷退被告丁○○續辦等節，被告丁○○亦不否認確於會審後函請告發人補充修正系爭專利之說明書及專利範圍，其後並撤銷告發人之上開專利權等情，惟被告三人均堅決否認上開犯行，辯稱我們是依法行政等語。
四、經查：㈠就被告等人對系爭專利案件之審查處理過程：
⒈依修正前專利法第六十一條後段規定：「：：舉發案經審查不成立之確定者
，任何人不得以同一事實及同一證據再為舉發。」八十年十月二十一日甲○○判發「舉發不成立」之審定書稿，明信片於十月二十三日寄發，該明信片內容記載：「第00000000ＮＯ１號專利舉發案，業經本局審定應不成立，審定書正本將於繕妥後另函寄發，請查照。」其上並蓋有「專利處審定結果先行通知專用章」（見偵字一二三八○號卷第二○○頁至第二○四頁），則依正常文書作業程序，台華公司若對於收受之審定書不服，自應依修正前專利法第六十二條準用第三十七條之規定提起訴願之行政救濟，但被告丙○○於八十年十月二十八日簽以：「⒈本案舉發人曾於八十年八月六日向本處陳情，茲復提出面詢要求。⒉查本案業經製作不成立審定書，惟尚未發文，是否須就舉發人要求面詢一節，邀請陳詩勤、呂安陸、王茂齡三位外審委員到局面談。」被告甲○○亦批示：「原判行暫緩發，申請面詢函應及時併卷處理。」以行政運作干預文書繕打發文作業，進而受理面詢，致使原已審定之案件回復至舉發狀態；且外聘委員係一年一聘，屬標準局局長之職權，非屬專利處長之權責，外聘委員在未退聘前，仍為適格之審查委員，所為審查意見仍係合法有效，依中央標準局對告發人遭舉發撤銷案檢討報告書內記載：「呂安陸審查委員承審台華公司之舉發案，標準局於八十年七月三十日發審，呂委員於八十年九月七日完成並簽署審查意見，標準局於八十年九月十九日收文，迄八十年十一月一日前專利處長甲○○批示退聘呂委員，其間呂安陸委員亦同時審理諸多案件，並無類似本案接受面詢申請、廢棄其審查意見，並另行改發其他委員重審，而做出相反審查意見之案例」（見偵字一二三八○號卷第二四九、三○○頁），而被告丙○○、甲○○於八十年十一月一日製作之簽條及批示，與尋常作業規定並不相合，並易滋人疑竇，難謂毫無瑕疵。
⒉被告丙○○於八十年十一月四日辦理單造面詢後，於十一月五日簽「本案面
詢畢，卷退審查組續辦」，經袁鐵生技正於同日加簽：「本案原奉批加發丙○○委員會同審查，因林委員處理單造面詢，故再承審本案似不恰當。擬請改發張昆蘭委員審查本舉發案，以示公正。」被告甲○○竟於同日批示：「仍請林委員 玖玲 審查。」（見偵字一二三八○號卷第二一二頁），被告丙○○於八十年十一月十五日簽陳略以：「為求公正審理，擬函兩造來局說明，並邀集陳詩勤與王茂齡兩位委員共同會審。」被告甲○○於同日亦批示：「如擬辦理會審，請林委員（按即丙○○）主持，務必明察兩造意見。」（見偵一二三八○號卷第二一三頁），被告丙○○於十一月二十二日以標準局函請兩造於十二月九日下午至標準局說明相關案情，面詢後於八十年十二月九日簽報面詢內容並將會審結果（陳、王、林三人具名）併卷退審判二組（約聘審查委員丁○○）續辦，嗣丁○○二次（二月二十七日、四月三十日）邀集陳詩勤、王茂齡會審（見偵字一二三八○號卷第二三七頁），卻均未通知審查委員丙○○參與，對於舉發成立之審定書關於告發人兩次補充修正時曾提及日製九一八細粉，而標準局審定舉發成立理由中均未加以說明，竟為與前次相異之審定（見偵字一二三八○號卷第一五七頁）。被告甲○○、丁○○二人上開行為固有未周。
㈡被告等之上開行為有所未周，已如上述，惟其等行為若並未使人獲致前舉圖利
罪構成要件所列之不法利益，則無成立該罪之餘地。查依被告等行為時即八十三年一月二十一日修正公布前之專利法第六十二條准用同法第三十七條規定，專利舉發案准用再審查之規定辦理；故不服舉發案之審定，得於法定期間提起訴願或行政救濟。又當時之專利法第六十三條僅規定：「專利權經撤銷者，專利權之效力視為自始不存在」，就專利權視為自始不存在之時點是否有待該撤銷之行政處分確定一節漏未規定，則此一時點應自何時起算，非無疑問。經查：
⒈被告等行為時之訴願法第二十三條前段規定：「原行政處分之執行，除法律
另有規定者外，不因提起訴願而停止。」前揭台專(拾)０一０一三號字第一一九六二二號舉發審定書為行政處分之一種，該審定書既已撤銷陽明公司之發明專利權，則依訴願法上開規定，似應認陽明公司之發明專利權，應於該行政處分對外生效時即自始不生效力。惟若如此解釋，則受不利益之一方對撤銷專利權之審定書提起訴願後，如訴願決定係撤銷原審定之行政處分並由原處分機關另為適當之處理，則該撤銷專利權之審定書本身即因受撤銷而不存在，故前述已生之「專利權之效力視為自始不存在」效果，亦因該審定書被撤銷而遭推翻，其發明專利權之效力由「自始不存在」又回復為「存在」之原來狀態。原處分機關依訴願決定之指示另為處理之結果若仍審定舉發成立，再經訴願決定撤銷原行政處分並令原處分機關另為適當之處理，此種情形反覆數次，則將使專利權之效力於「自始不存在」與「回復存在」間反覆游移，變動過劇，且與「自始不存在」之內涵有所未合。故被告等行為時之專利法第六十三條所謂「自始不存在」之時點，自不能以撤銷專利權之審定書對外生效時起算，而應以該撤銷專利權之審定書未經提起行政救濟而確定或經提起行政救濟經駁回確定後起算。
⒉八十三年一月二十一日修正公布之專利法第七十四條即明確規定：「發明專
利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一未依法提起行政救濟者。二經提起行政救濟經駁回確定者。發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在。」已將「自始不存在」之起算時點定於「發明專利權經撤銷確定」，而補充修正公布前之專利法第六十三條此方面之不足，由此益認修正公布前之專利法第六十三條有關於「自始不存在」之起算時點，應做與修正後規定內容同一之解釋。故告發人受讓自劉哲志之「陶瓷器浮彩製法」發明專利權因舉發成立而由當時之中央標準局撤銷後，並不立即生自始不存在之效果，而須俟告發人提起之行政救濟程序駁回確定後始生該種效果。
㈢被告等之行為雖為造成告發人專利權被撤銷之原因，惟其後告發人亦就中央標
準局所為前揭撤銷專利權之舉發審定書提起訴願、再訴願及行政訴訟，均經駁回在案，有經濟部八十一年四月二十二日經訴字第六０八五六二號訴願決定書（見偵字第一○七九○號卷第八五、八六頁）、行政院台八十二訴字第四三六二一號決定書（見原審卷㈠第二○八頁至第二一六頁）、行政法院八十三年度判字第九八五號判決（原審卷㈠第二一七頁至第二三五頁）各一份附可稽，是上開專利權自始不存在之時點應為告發人所提行政訴訟經駁回確定之日。易言之，告發人之系爭專利權於上開行政訴訟判決確定前仍屬存在，台華公司尚未獲取任何利益。
㈣雖告發人於本院審理中陳稱被告使台華公司圖得之利益，不外為被告等人若未
違法將八十年十月二十三日原已審定生效之「舉發不成立」審定變更為「舉發成立」之審定，台華公司至遲八十年十一月二十四即應耗費龐大律師費用及蒐集相關資料費用尋求行政救濟，台華公司減省原應耗費之上開費用，即應認受有利益云云，惟告發人提起行政救濟時，我國就行政救濟程序並未採取律師強制主義，且台華公司已舉發在前，本已持有相當之資料，告發人推稱台華公司仍須蒐集相關資料云云，亦僅為其推測之詞，故告發人稱台華公司減省應耗費之龐大律師費用及蒐集資料費用云云，即嫌無據。況縱如告發人所述，台華公司確實減省上開費用，惟被告等之行為如有使台華公司圖得不法之利益，此種利益應係使台華公司得重製、銷售原為上開專利權專利範圍之物品，並因重製、銷售此類物品而獲得之利益，尚未包含台華公司不須支付律師費用及蒐集資料費用之反射利益。告發人以被告等之行為使台華公司獲致不須支付律師費用及蒐集資料費用之利益即認已充足圖利罪之構成要件，即有未合。
㈤又告發人另具狀陳稱檢察官雖僅以圖利罪起訴被告等三人，惟被告等三人實現
撤銷告訴人之專利權而圖利他人，係以偽造文書及將不實事項登載於公文書達成，其全部之構成事實不僅已為原起訴事實涵蓋，且為原起訴之效力所及，並具有法律上之可罰性，如不成立圖利罪，亦應變更起訴法條為刑法第二百十三條之公務員登載不實罪云云。惟綜觀起訴書中並無敘及被告等所製作之何件文書中有何處不實，且圖利罪與刑法第二百十三條之偽造文書罪，前者所保護之法益為國家利益、政府之威信與統治機能、國家之內部秩序、公務員執行職務之廉潔與公正、人民之合法權益等，後者所保護之法益則為文書在法律交往中之安全性與可靠性，二者所保護之法益迥不相侔，二者之基本社會事實亦非同一。故告發人認此已為原起訴事實所涵蓋，並請本院依職權變更起訴法條即有誤會。
五、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀之刑法第一條、第二條第一項規定即明。查被告甲○○等三人行為後，貪污治罪條例第六條於八十五年十月二十三日經總統令修正公布施行，而於同年月廿五日生效後，再於九十年十一月七日經總統令修正公布施行，並於同年月九日生效，此一最新修正，將該條第一項第四款、第五款有關圖利罪之規定，由原先之只須客觀上將圖利犯意表現於行為上即成立犯罪之行為犯，修正為尚須因而獲得利益之結果犯，且將修正前第六條第二項未遂犯得適用於第一項各款之規定，限縮為僅適用於第一款至第三款。經比較被告行為後之上開圖利罪規定，八十五年十月二十三日之修正規定，僅就有關罰金刑部分之刑度予以提高，並將原構成要件之「圖利」限定須「圖私人不法之利益」而已，其餘並無變動；而此次新修正內容，刑度部分並無變動，惟處罰類型已由原先之行為犯嚴謹限定為結果犯且不處罰未遂犯。故就刑度言，雖以被告等行為時之八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款刑度最低，惟綜觀前述，本件無從認定被告等之行為已致台華公司獲得利益，故被告等之行為即不符合九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。依其適用之結果顯以最新修正之上開規定對被告等人最為有利，故比較新舊法，應依刑法第二條第一項前段，適用九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。本件既查無被告等之行為已致台華公司獲得不法利益之證據，此外又查無其他積極證據足認被告等犯罪，尚不能證明被告犯罪。
六、原判決以不能證明被告等犯罪而為無罪之諭知，並無不合，檢察官未及斟酌貪污治罪條例第六條第四款業經修正而提起上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條之規定，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國九十一年一月二十八日