裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：妨害性自主
台灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第161號上訴人 陳如興 選任辯護人 唐永洪 律師指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服台灣桃園地方法院100年度侵訴字第66號，中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對精神障礙及心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○與代號0000-0000號之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），原同為桃園縣新屋鄉○○村0鄰○○00○
0號財團法人桃園縣私立 方舟 啟智教養院（下稱方舟教養院）之院生；乙○○具中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，A女則有中度智能障礙合併精神障礙，屬重度多重障礙之人。民國97年8月16日至98年12月18日間某日夜間，乙○○在方舟教養院教室後方之曬衣場，見僅A女1人在場，竟萌生猥褻之犯意，利用夜間其他院生較少外出之機會，未經A女同意，違反A女意願，接續以手撫摸A女之胸部及下體，以滿足自己之性慾。甲○○○於98年12月19日，前往探視A女，詢問有無受人欺負，A女供出上情，旋甲○○○將A女帶離方舟教養院，中止寄宿關係，以防再度受害。
二、案經A女之母告訴暨桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○，在本院101年11月21日辯論期日，雖表示「我不上訴」，然被告為中度智能障礙之人，偶爾答非所問，其不瞭解「我不上訴」之法律效果，僅順著審判長之訊問而答腔，故不能將之視為撤回上訴，特先敘明。
二、關於證據能力方面㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈡本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
三、被告上訴及答辯要旨㈠被告坦承其與A女原同為方舟教養院之院生，喜歡A女，平
日稱A女為 咪咪 ，並偶而購買餅乾致贈A女，會與A女一起曬衣服等情，惟堅不承認有性交或猥褻行為，辯稱：我沒有脫過A女衣服，也沒有在A女面前脫過自己衣服，更沒有摸過A女身體任何部位。
㈡被告選任辯護人，辯稱：
⒈被告心理年齡介於6歲至9歲未滿，不能辨識自己行為為違法，依刑法第19條規定，其行為不罰。
⒉依卷附之精神鑑定及診斷證明，被告並無性行為之認知，亦無性行為之能力，不會對A女有非禮之行為。
⒊縱被告有隔著衣物撫摸A女胸部或下體之行為，僅屬偷襲性
、短暫性之不當接觸，無從滿足性慾或興奮，不符猥褻之構成要件，至多構成性騷擾。
㈢本院指定辯護人辯稱：依證人 孫家琳 所述及中華民國智障者家長總會詢問報告，被告至多犯乘機強制猥褻罪。
四、認定被告有猥褻行為之理由㈠證人A女於偵訊時證稱：「（問：乙○○有跟你一起到這裡
嗎？）有。（問：你們到這裡做什麼？）洗衣服。（問：乙○○在這裡有沒有靠你很近？）有。（問：他有沒有碰你身體？）有，他有碰我雞雞下面，他有穿著褲子。」等語（偵字第8991號卷第57-58頁；於原審亦結證稱：「（問：你去曬衣服時有無其他人跟你一起去？）是的。（問：是否知道哪些人會跟你一起去曬衣服？）黃○○同學。（問：除了黃○○外是否有其他人會跟你一起去曬衣服？）有啊。乙○○。（問：你住在方舟教養院期間，有無人曾經摸過你的胸部？）有，好幾次。（問：何人摸過你胸部？）乙○○。（問：他在哪裡摸你胸部？）洗衣部（附註：洗衣部與曬衣場在同一處）。（問：是否可陳述他如何摸你胸部？）碰來碰去的。（問：乙○○除摸你胸部外，還有無碰你身體何處？）有。（問：還有碰身體何處？）還有尿尿的地方，乙○○欺負我好多次。（問：乙○○有用他的手碰你尿尿的地方嗎？）是的。乙○○碰我的器官。（問：是否可陳述乙○○如何碰你尿尿的地方？）就是這裡、這裡、這裡（用手指胸部、腹部）。（問：他摸你胸部時，你在做什麼？）我在洗衣部曬衣服。（問：乙○○摸你胸部時，他是否係隔著衣服摸還是手伸進去衣服內摸？）他是隔著衣服摸。」等語（原審卷第31-35頁）。
㈡證人即方舟教養院院生孫家琳，於本院101年9月18日履勘
現場時，證稱：「我認識她（手指被害人），她是洗衣班的，她叫張○○（因保護被害人不記載全名）。」、「我認識乙○○，他是機械班的。」、「她（被害人）有住過方舟教養院，平常我會跟她講話。」、「（法官問：妳跟乙○○互動情形？）他會拿餅乾給我吃，也會給被害人張○○吃。」、「（法官問：被害人張○○和乙○○有無特殊的、奇怪的舉動？）乙○○會摸她的胸部，會摸她尿尿的地方。我是在晚上去洗衣場看到的。」、「（法官問：當時2人衣著情形如何？）都有穿衣服、褲子，沒有脫。」、「（乙○○的手指有沒有插入她尿尿的地方？）沒有。」、「乙○○有說，他要摸張○○，我跟他說不行，我要告訴老師、院長、執行長。他還是摸。」、「（檢察官問：乙○○摸張○○的胸部，當時張○○的反應如何？）張○○說不要摸。我叫乙○○不要摸。我把張○○拉走，但乙○○還是一直黏著她，乙○○會對我兇，他脾氣暴躁。」、「（檢察官問：妳看到乙○○摸張○○多少次？）很多次。我有跟他說不可以，因為老師說男生不可以摸女生的胸部跟下體。」等語（本院卷第66-68頁）。
㈢被告會特意自台中買餅乾送被害人A女，並與證人孫家琳分
享，經被告、A女、證人孫家琳陳述在卷，被告平日對A女既甚為友善，A女應無設詞誣陷被告之動機。而本院101年
9月18日履勘本件案發現場，證人孫家琳適巧在外工作，受命法官為發現真實、避免串供，特命書記官全程隨同教養院人員、車輛將其接回，因方舟教養院地處偏僻，證人孫家琳無法自行到庭，徵得檢察官、被告選任辯護人之同意，就地訊問證人，因證人孫家琳返回教養院過程並無受任何誘導、暗示或與他人交談案情，是以，證人孫家琳在受命法官前之證言，未受任何之污染，所言復與A女證言所述相符，堪以採信。
㈣因此，被告有猥褻之犯行，應可認定。
五、認定被告對於心智不全之A女強制猥褻之理由㈠觸摸他人胸部、下體之行為，客觀上足以刺激或滿足性慾，
並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，不僅侵犯被害人性自主權，亦有礙於社會風化，屬刑法上猥褻行為。證人孫家琳證述：「乙○○會摸她的胸部，會摸她尿尿的地方。」、「張○○說不要摸。」等語，被害人A女既未同意被告碰觸其胸部及下體，則被告確有強制猥褻之行為。㈡證人A女為中度智能障礙合併精神障礙，心理年齡介於6歲
以（上）至未滿9歲之間，屬重度多重障礙之人，此有身心障礙手冊及中華民國智障者家長總會99年7月28日99年度智總字第990801號函暨所附被害人詢問報告在卷可參（偵字第8991號卷第23-29頁），本院並參酌A女在偵查及原審之陳述，偶有答非所問情形，足以認定其心智反應迥異於一般人，判斷力與一般常人有明顯差異，是A女為精神、心智不健全之人。
㈢因此，被告對於心智不健全之A女有強制猥褻之行為。
六、本院不認定被告對A女有性交行為之理由㈠中華民國智障者家長總會，受檢察官之囑託，於99年7月14
日，在A女自家房間，接受智障者家長總會副主任、社工專員之訪談，A女表示：「（問題14：在方舟教養院，除了陳 阿興 〔即被告〕之外，有沒有其他同學碰你的身體？）有啊。」、「（問題15：什麼名字？）記不起來。」、「（問題
30：他〔乙○○〕碰你身體時，你身上有沒有穿衣服？）身上有穿衣服。」、「（問題31：那他身上有沒有穿衣服？）有。」（偵字第8991號卷第27-28頁）等語。該次訪談係於
A女住家自己房間，並由前已與A女會談數次、建立信賴關係之專業社工人員進行訪談，A女陳述之完整性、任意性已獲保障。A女於該訪談並無表示被告有對其有性交之行為。
另智障者家長總會於妨害性自主案件個案詢問報告第9點表示：「案主受限於使用字彙有限，是否有侵入或進入之行為，須待生理性檢查加以輔證。」（偵字第8991號卷第29頁）。A女於案發之初，在偵查階段，從未明確指證被告有性交之行為。
㈡A女在接受智障者家長總會訪談時陳稱：「（問題23：陳阿
興用什麼姿勢碰你的身體？）坐著。」、「（問題25：陳阿興碰你身體時，你是什麼姿勢？）坐著」；於檢察官偵查時證稱：「（檢察官問：他有沒有碰妳身體？）有，他有碰我雞雞（按：囿於意思表達能力，A女常以雞雞妹妹代稱男女生殖器，見前述詢問報告第26頁）下面，他有穿著褲子。」（偵字第8991號卷第58頁）；於原審證稱：「（問：乙○○摸你胸部時，他是否係隔著衣服摸還是手伸進去衣服內摸？）他是隔著衣服摸。」證人孫家琳於本院勘驗時證稱：「（法官問：當時2人衣著情形如何？）都有穿衣服、褲子，沒有脫。」、「（乙○○的手指有沒有插入她尿尿的地方？）沒有。」（本院卷第67頁）。雙方既著有衣物，相互坐著，被告隔著衣服觸摸，在未褪去外褲之情形下，被告是否有以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，實不能無疑。
㈢證人A女之母於偵查陳稱：「當天我去教養院，老師、督導
跟我講說他們有問乙○○，乙○○有承認發生性行為。」（偵字第8991號卷第9頁）；於原審證稱：「我問她（A女）這裡到底有沒有人欺負妳？她就一直說阿興阿興，然後自己比自己的下面，然後我問她這個人是不是她認識，她就帶我去被告的前面指被告給我看。」（原審卷第49頁反面）等語。A女之母，聽聞甲女描述被告有對其強制性交之證言，屬傳聞證據，尚不足作為補強證據，難以據此論被告對A女有性交行為。
㈣卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載A女處女膜有
舊裂傷，然處女膜破裂之原因諸多，參以A女於智障者家長總會訪談時表示，除被告外，另有他人碰觸其身體等語，無法證明A女處女膜舊裂傷係被告所造成。
㈤綜上，被告涉嫌性交部分，無法達到一般人確信之程度，自不能論其有性交行為。
七、被告辯解不採之理由㈠被告於本院101年5月18日第一次準備程序表示：我住台中
，爸爸死了，我有叔叔，我平常有看電視，我與咪咪（即A女）沒有「灣家」（台語、爭吵之意），咪咪在教養院跟別人也沒有「灣家」，我有握咪咪的手，我回台中會帶餅乾給
A女吃等情。受命法官問以：「到法院開庭前，有無人教你如何回答？」被告答以：「有。」再問以：「你有無向老師或其他教養人員表示你有脫被害人衣服？」被告斬釘截鐵、語氣堅定地回答：「絕對沒有。」（本院卷第28-29頁）。
被告平日看電視作消遣，對原生家庭狀況有相當之瞭解，並對法官問話清楚回答，則被告顯未達已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，自無從免除其刑事責任。
㈡刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性
慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。究侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決參看）。被告自承喜歡A女，經其多次承認在卷（偵字第8991號卷第4頁、他字卷第26頁、原審卷第13頁反面、第53頁反面）；而被告撫摸特定心儀對象，即A女之胸部、下體，縱經證人孫家琳以「不可摸女生」為由制止被告後，被告非但不予理會，仍繼續撫摸
A女，更因而生氣、怒罵孫家琳，業如前述。由此觀之，被告並非不瞭解其行為意義，亦非僅於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，自不能僅論以性騷擾。
八、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第224條之1之加重猥褻罪。檢察官
認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，容有未當，本院在同一犯罪事實範圍內，變更起訴法條。被告同時以手撫摸A女胸部及下體之行為，屬一行為之接續動作，僅論以一罪。
㈡又被告之語言智商43、操作智商49、總智商47，係中度智慧
障礙之人，有行政院衛生署桃園療養院精神鑑定報告書在卷可佐（偵字卷第67頁），本院復參酌被告於庭訊時，對於部分問題答非所問，堪認被告因其心智缺陷，與正常人相較，於本案行為時辨識自己行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低情形，爰依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
㈢原審認被告觸犯刑法第225條第1項乘機性交罪，其認事用
法不當，業如前述，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決有可議之處，應予撤銷改判。
九、量刑之說明。㈠爰審酌被告心智不全，為逞一時色慾，侵害同為方舟教養院
之院生，犯後一再飾詞，亦未與被害人方面達成和解，併斟酌犯案之動機、手段及其他一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以示懲儆。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表存卷可參，本院念其因心智缺陷，自我約束能力較常人顯著為低，一時衝動而犯本罪，並非兇惡殘暴之徒，認被告經此教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，併依同法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第224條之1、第19條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡晴棠中華民國102年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。