裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3282號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3282號上訴人即被告 蘇桓 選任辯護人 吳俊昇 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第920號，中華民國101年9月17日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度少偵字第22號、101年度偵字第5354號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實甲○係成年人，與未滿18歲之少年張○智(民國00年00月生，姓名、年籍詳卷，所涉販賣毒品犯行，經原審法院少年法庭判決緩刑確定)均知悉愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張○智於99年7、8月間(8月19日前)不詳之某3次時點，以即時通與友人即未滿18歲之少年曾○峻
(姓名、年籍詳卷)聯繫，經曾○峻應允各以新臺幣(下同)400元之價格購入毛重約1公克之愷他命，並均相約在臺北縣新莊市(現改制為新北市新莊區，下同)宏泰菜市場附近交易，張○智隨即以其所持用之門號0000000XXX號(詳細號碼詳卷)行動電話，撥打甲○所持用之門號0000000000號行動電話，告知甲○上情，再前往甲○位於臺北縣新莊市○○街○○巷○號4樓住處拿取愷他命，即轉往宏泰菜市場附近交付曾○峻，並均當場向曾○峻收取價金各400元，事後將收得之價金交予甲○，甲○每次並給予張○智50元至100元不等之報酬，共計3次。嗣於99年8月20日某時許，甲○及張○智兩人復意圖營利，而以400元之價格共同販賣毛重約1公克之愷他命予曾○峻(甲○所涉此次販賣愷他命之犯行，業經判刑確定，現執行中，非本案審理範圍，下稱前案)，經警於同年月23日下午2時25分許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號旁查獲曾○峻，經曾○峻坦承 施用愷 他命，並供稱毒品來源為張○智，警方乃循線查獲甲○，並分別扣得甲○、張○智所有之上開行動電話各1支，及甲○所有用於分裝愷他命之電子磅秤1臺、分裝杓1支，而查悉上情。
理由
一、證據能力部分㈠證人曾○峻、張○智於警詢所為之證詞，係屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，既經辯護人否認其證據能力(本院卷第33頁)，不得作為證據。
㈡本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及
上訴人即被告甲○、選任辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承有提供愷他命予張○智，並與張○智於99年
8月20日共同販賣愷他命予曾○峻，而為警循線查獲等事實，惟矢口否認在該次之前，另有與張○智共同販賣愷他命予曾○峻3次之犯行，辯稱：張○智都只有跟伊說要拿愷他命，每次都是張○智自行拿取，份量伊不知道，伊也未詢問張○智拿愷他命之用途為何；伊不認識少年曾○峻，對於張○智有於99年7、8月間某3次時點將愷他命販售予曾○峻之事並不知情，與伊無關，伊僅有於99年8月20日與張○智對外共同販賣毒品云云。經查：
㈠證人即少年曾○峻於99年8月23日下午2時25分許，在臺北縣
新莊市○○路○○○巷○○號旁，因形跡可疑，且其吸食之香菸煙味與愷他命燃燒後之味道相符，經警予以攔查，曾○峻坦承施用愷他命，並供稱其毒品來源為張○智，警方乃循線於同日下午5時30分許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號5樓查獲張○智，並扣得其所有之門號0000000XXX號《詳細號碼詳卷》行動電話1支；再於同日下午6時許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○號4樓查獲被告，並扣得其所有之門號0000000000號行動電話1支，及用於分裝愷他命之電子磅秤1臺、分裝杓1支；嗣被告並因與張○智共同於99年8月20日某時共同販賣毛重約1公克之愷他命予曾○峻之犯行，而經原審法院以99年度訴字第3148號刑事判決處有期徒刑2年，並先後經本院以100年度上訴字第643號及最高法院以100年度台上字第3774號判決駁回上訴而確定，現在監執行中等情，除據被告供承屬實，並有臺北縣政府警察局新莊分局中平所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張，及前案全卷卷宗可憑，此部分事實首堪認定。
㈡證人曾○峻於偵查時證稱：我施用愷他命，都是跟張○智買
的，約買了3到5次，每次都是1小包400元，重量我沒有秤過，最後1次是在99年8月20日下午7時許在中港國小附近跟張○智交易，我只知道張○智愷他命是跟別人拿的等語(前案偵卷第46頁)。嗣於其涉嫌吸食迷幻物品事件，及張○智所涉違反毒品危害防制條例案件之原審法院少年法庭調查中分別陳稱：愷他命跟張○智買的，在警詢說共買4次，屬實；張○智賣給我4次，交貨地點知道，時間忘記了，都在新莊的中港國小那邊；張○智的愷他命來源，我只知道他是跟別人拿的；他前3次用即時通問我要不要買，我一開始說不用，後來我就想說買買看是否會比較便宜，就跟他買了；最後
1次是我用即時通找他，找不到他，就打電話找他；我不認識甲○，跟張○智買毒品時，他說貨源是老闆，老闆是誰他沒有講，我也沒問；我們交貨地點都是在菜市場，前3次也都是在菜市場交易，沒有欠錢，當場給錢等語明確(少調卷第1034號卷第51-53、103-104頁)。復於本院審理中結證稱：我向張○智買4次愷他命，最後一次是99年8月20日查獲當時，之前還有3次，詳細時間為何，我不記得，地點是在菜市場，與中港國小差300至400公尺，這3次我都有當場給錢，每次都是買400元等語(本院卷第78-79頁)。觀證人曾○峻歷次陳述，均明確供述除99年8月20日查獲當次外，另向張○智購買3次愷他命，每次400元，前3次已當場給付價金，地點在臺北縣新莊市，此部分所述前後一致，已非無據。
㈢證人張○智對於有與被告共同販賣愷他命予張○智共4次，
迭於前案、其本身涉嫌違反毒品危害防制條例案件及本院審理中供、證不移。其於前案偵查中證稱：我賣愷他命給曾○峻，1公克愷他命含袋子400元，我有秤重確認過，愷他命跟被告拿的，我自己要賣時才會去找被告拿，賣掉收到錢以後，才將錢交給被告，我交給被告400元，他會再給我50到100元的報酬；我都用我上開電話打給被告的手機0000000000，跟他聯絡好後，我再去被告的新莊市勞富國小附近的住家內跟他拿愷他命；每次被告交給我的愷他命都已經分成1公克1袋，至於1公克400元是他交代我要這樣子賣，價格是他跟我說的等語(前案偵卷第33-34頁)。又於被訴毒品一案之少年法庭調查中供承：我與曾○峻交易地點都是在一個菜市場附近，曾○峻與被告不認識，他是透過我交易，與曾○峻約定數量及地點後，我再去向被告拿貨；曾○峻知道我有愷他命，因為我有問他過他要不要；曾○峻給我錢我都拿給被告，他給我一點錢作報酬，分別給50或100元；扣除8月20日那次，其他3次與曾○峻交易的時間約是在99年7、8月間；我賣給曾○峻4次，每次都是1包，加袋子是1公克，400元；我承認販賣愷他命總共4次等語(少調卷第55-61、137、168-170頁)。再於檢察官偵查中供稱：前三次賣給曾○峻都是1公克、400元，交付地點在新莊某處，都是一手交錢一手交貨，各次間隔了多久，我忘了，99年8月20日是第四次，我承認共賣給曾○峻4次等語(少偵卷第10-11頁)。嗣於本院審理中結證稱：我在警詢稱交易地點大部分是被告告訴我，只有少數幾次是我自己聯絡，這幾次就是賣給曾○峻的4次，交易時間忘了，每次都賣400元，我都有把全部的錢拿給被告，被告再拿50到100元不等給我，每次賣給曾○峻都是1克，時間除99年8月20日外，其他3次是在99年7、8月間，因為自己要過生活賺錢，不想讓家裡負擔，所以99年7月初在被告住處，我自己主動詢問被告是否可以讓我幫他前往交易毒品，每次利潤為50至100元，另外有時被告會給我愷他命施用等語(本院卷第88-90頁)。綜觀證人張○智上開陳述，前後大致相符，與證人曾○峻上開所述向張○智購買4次、每次400元、交易地點在臺北縣新莊市等節，亦無扞格，衡以張○智於少年法庭調查及檢察官偵查中所供上情，係對自己所涉之販賣愷他命罪行為自白，其自身亦需擔負刑責，若無其所述上揭情事，其斷無虛捏事實以附和曾○峻之說法，而陷自己於罪之可能，足徵證人曾○峻、張○智所述屬實可信。
㈣證人曾○峻、張○智間，就第一次交易毒品之時間、地點及
係何人主動聯絡等細節，先後及彼此所述，固略有不符。惟證人彼此或前後之陳述不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。本案依張○智所述，及被告於警詢中之自白(詳後述)，被告夥同張○智販賣愷他命之犯行，除販賣予少年曾○峻外，尚有其他多次(未據起訴)；而曾○峻、張○智對於交易毒品之時間及詳細地點，多次陳述不復記憶，參酌張○智夥同被告販毒，及與曾○峻間之交易，均屬多次，且距案發時日已久，難免記憶不清、混淆； 惟渠 等就曾○峻有向張○智購買愷他命，及張○智就其向被告取得愷他命，嗣將各次販賣毒品所得價金400元交付被告，並收取50至100元之利潤等主要事實，陳述大致吻合，渠等就枝微末節稍有不一之證述，容係時間變遷、記憶模糊所致，仍不影響其等就主要事實之證述所具憑信性。再證人張○智證述其係於99年7月間始向被告取得愷他命對外販售，於99年8月20日前另3次交易均係在99年7、8月間，較曾○峻所述明確，就交易時間應以張○智所述為可採。
㈤被告雖辯稱其僅係提供愷他命予證人張○智共10次，不知道
證人張○智有對外販售云云。惟查：被告於前案警詢時即坦承：一開始是張○智透過朋友與我認識，因為他知道我有販售愷他命予不特定的人士，所以他稱是否可先向我索取愷他命，由他自己去轉售給他人，待販售圖利後，再依約將該次本金歸還給我，因為他沒有交通工具，所以他會向我借機車至約定地點進行交易；我與他交易的方式都是由他先取得愷他命之後，再由他以其他方式圖利後再將本金交付給我；我只是提供愷他命給他，我知道他有販售愷他命給予他人；我與張○智認識約1至2個月，大概就是從認識1個月後，他就向我提出要求我提供毒品愷他命供其販售，前後至今共約10次，剛開始我一次提供約毛重5.2至8公克，後面3次我都提供他1次交易1個人的量，約毛重1公克；他自行去販售的對象我不知道，我只是有告知他說，如果他向我索取愷他命欲販售給他人時，要依約將本金回帳給我，這半個月來他回帳給我約3至4,000元左右等語(前案偵卷第4-8頁)。其於檢察官訊問中雖曾否認犯罪，惟仍供稱警詢中未遭刑求、脅迫、詐欺等不正方式訊問，警詢所述屬實(前案偵卷第29、40頁)，於羈押審查庭中亦供承：「(檢察官訊問所言，是否實在？)不實在，剛才我在地檢署聽到別人慫恿才跟檢察官說不實在的話，事實以我在警察局說的才是實在的」、「張○智是我跟我朋友一起吸食愷他命的時候，他要求我要跟我拿一些愷他命拿去賣，第一次的時候我沒有答應他，後來我看他生活不好，我才答應他，他賣的對象都是他自己的客人，後來如果有朋友需要的話，我就會請朋友去詢問張○智」等語(前案聲羈卷第3-4頁)，核與證人張○智所述與被告共同販賣愷他命情節大致相符，益徵張○智所證述上情非虛。再被告於本院準備程序中亦坦承：「我知道張○智拿我的愷他命是去賣的」等語(本院卷第32頁反面)，是被告明知張○智向其取得愷他命意在對外販售營利，猶提供愷他命供其販賣，其自始與張○智有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，要屬無疑。上開所辯，俱屬嗣後卸責之詞，殊無可採。
㈥至證人曾○峻雖證稱其不認識被告；證人張○智亦證稱：證
人曾○峻欲購買愷他命均係透過伊等語。惟被告與張○智間，係由張○智自行對外與毒品買家即曾○峻取得聯繫後，再由被告提供愷他命予張○智持之對外販售，所得價金並悉數交予被告，被告再從中分配50至100元不等予張○智，已如上述，渠等二人間透過上揭分工方式以遂行販售愷他命之犯行，並不因被告不知買家之確切身分即得卸免其與張○智分工對外販售愷他命之刑責。又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問(最高法院99年度台上字第6007號判決參照)。查被告於前案警詢中即自承：其向毒品上游「 志偉 」進貨之成本係1公克愷他命約280元至320元，大部分時候「志偉」都算伊320元等語明確(前案偵卷第40頁背面)，然被告及張○智係以毛重1公克400元之價格販售予曾○峻，張○智每次並可取得50元至100元之酬勞，被告及張○智有欲從中牟利之營利意圖至臻灼然。
㈦綜上所述，被告所辯不足採信，本案罪證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共3罪。被告與少年張○智就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開
3次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告係成年人，少年張○智則係於00年00月生，於案發時係未滿18歲之少年， 有渠 等年籍資料在卷足憑；且被告知悉張○智未滿18歲一節，據張○智於本院審理中結證屬實(本院卷第90頁反面)，被告與少年張○智共同實施犯罪，原均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，惟被告行為後，該法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，並將原第70條規定移列第112條，經總統於100年11月30日公布，其條文內容既相同，尚無法律變更比較之問題，自應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就被告所犯上揭三次販賣第三級毒品罪均加重其刑。另被告固於偵查中坦承販賣毒品犯行，於本院準備程序中，一度供稱願意認罪(本院卷第33頁)，惟嗣於審理中猶執意否認犯行，並供稱：「我說的認罪是我有提供他們東西給他們，但我沒有販賣的行為，我有提供張○智使用，不是供他販賣」等語(本院卷第61頁反面)，足見被告於本院準備程序所謂認罪，並非自白販賣第三級毒品犯行之意思，則被告既未於審理中自白犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定。審酌被告除上述前案外，無其他前科，其為牟利，竟漠視法律禁令，而與少年張○智共同對外販售愷他命，危害國人健康及社會安全，惟念其各次販賣毒品之對象均為同一，數量非鉅，圖得利益尚微，及被告犯罪後仍否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4月，並定應執行刑為有期徒刑7年。另敘明：被告與張○智間，係分持渠等所有之門號0000000XXX號、0000000000行動電話相互聯繫後，由張○智至被告住處取得欲對外販售之愷他命，業經證人張○智證述明確；又自被告住處所扣得之電子磅秤1臺和分裝杓1支則係被告所有，供其分裝愷他命所用，亦據被告於前案警詢時及原審審理時供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第三級毒品罪下諭知沒收。未扣案之各次販售愷他命所得各400元，為被告與張○智共同實施本案販賣第三級毒品罪所得之財物，亦應依上揭規定，於各次販賣第三級毒品罪下，諭知被告與張○智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與張○智財產連帶抵償之。並併執行之(販賣毒品所得賣總金額共1,200元)。至其餘扣案物均查無證據足認與本案有何關聯，均不於本案諭知沒收。其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴猶執前詞，否認販賣第三級毒品犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國102年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。