裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第92號上訴人即被告 李建興 選任辯護人 邱永豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第400號，中華民國101年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第6865號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品罪部分撤銷。
李建興販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案行動電話壹支沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案行動電話壹支沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾年，扣案行動電話壹支沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李建興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為以下犯行：
㈠張 宗寶 於101年1月13日下午4時48分許，以所持用之0000000
000號行動電話，撥打李建興所持用之0000000000號行動電話（該門號係李建興友人 江建興 申辦，SIM卡未扣案），向李建興表示欲購買甲基安非他命2公克，經李建興應允後，二人相約於同日傍晚6時許在新北市○○區○○路○○○號耕莘醫院附近見面，由李建興交付新台幣（下同）6000元（起訴書誤載為4、5千元）予 張宗寶 ，於同日晚上8時許，二人再約定於新店捷運站見面，李建興交付數量2公克之甲基安非他命予張宗寶而販賣之。
㈡張宗寶於101年1月22日上午7時31分許，以所持用之0000000
000號行動電話，撥打李建興所持用之0000000000號行動電話，向李建興表示欲購買甲基安非他命，惟李建興表示要「稍等一下」。二人復自同日上午9時多至下午5時多許，陸續以上開電話互相聯繫購買甲基安非他命事宜。迄至同日下午5時40分許，二人相約於李建興位於臺北市○○區○○路0段000巷0號4樓住處附近見面，由李建興以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克（起訴書誤繕為1公克）予張宗寶，並向張宗寶收取價金1500元。
㈢因警方對張宗寶所持用之0000000000號行動電話實施通訊監
察始查悉上情，而於101年3月21日下午2時30分許，在新北市新店區耕莘醫院前查獲李建興，並在李建興所使用之自小客車上查得李建興當時使用門號0000000000號之行動電話1支（查獲當時內裝與本案無關之0000000000號SIM卡）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告之辯護人於本院審理時亦表示不爭執卷內各項證據之證據能力（本院卷第41頁背面），故均得引為本案證據，合先說明。
二、被告李建興於本院均未到庭，惟據其於原審時到場及向本院所提上訴狀之陳述，被告對於有在上開時地交付甲基安非他命予張宗寶，並向張宗寶收取金錢之事實固不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊和張宗寶是合資購買毒品，張宗寶打電話給伊，二人再一起商量，張宗寶出多少及伊出多少，由伊出面去買，伊沒賺張宗寶錢云云。
三、經查：㈠證人張宗寶於101年1月13日晚間8、9時許、101年1月22日下
午5時40分許，有向被告李建興購買第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人張宗寶於偵查、原審中證述明確，並有卷附二人之通話譯文可為佐證（譯文內容見578號警聲搜卷第5-8頁），分述如下：
①101年1月13日通話譯文┌──────────────────────────┐│101年1月13日，16時47分56秒，張宗寶→李建興││張宗寶：我宗寶啦，弄兩個男的，價錢怎麼算？我馬上要出││去了。││李建興：一樣，我等一下要去新店，那你來木柵。│├──────────────────────────┤│101年1月13日，17時37分25秒，張宗寶→李建興││張宗寶：我宗寶啦，你在新店還是一樣在那？我在龜山加油││站這，好。││李建興：我在寶橋路加油站這，那我們在新店耕莘門口。│├──────────────────────────┤│101年1月13日，17時59分40秒，張宗寶→李建興││張宗寶：你在哪？我在門口。││李建興：在耕莘急診室這，我喝個藥馬上出去。│└──────────────────────────┘
②101年1月22日通話譯文┌──────────────────────────┐│101年1月22日，7時31分37秒，張宗寶→李建興││張宗寶：你那有男嗎？我在龜山，我宗寶。││李建興：有，你誰？要稍等一下。│├──────────────────────────┤│101年1月22日，9時14分，張宗寶→李建興││張宗寶：我宗寶，好了嗎？││李建興：我打電話看看，再稍等一下。│├──────────────────────────┤│101年1月22日，9時21分，李建興→張宗寶││李建興：打電話沒接，可能還在睡，等一下起來才有，不好││意思。││張宗寶：好啦。│├──────────────────────────┤│101年1月22日，17時25分，張宗寶→李建興││張宗寶：要去哪裡？││李建興：家裡，我在洗澡，等2分鐘。│├──────────────────────────┤│101年1月22日，17時37分，張宗寶→李建興││張宗寶：快一點。││李建興：下來了。│└──────────────────────────┘
③證人張宗寶於101年5月8日偵查中證稱：「（提示101年1
月13日通聯…）我是問他，男的是指安非他命。」、「（電話內為何會這樣講？為何會約在龜山加油站？）剛好他是在靠近龜山那裡，我想說他住離那邊不遠，所以才約在那裡，我是拿錢給他，好像6千給他，因為他才知道哪裡可以拿到安非他命…我拿錢給他，他出去2個多小時才回來。」、「我沒有跟他去買安非他命」、「（你在何處等他拿安非他命給你？）後來好像在新店捷運站那邊。」、「（李建興拿多少量的安非他命給你？）好像2克。」、「（拿錢給李建興時，他就有跟你講價錢如何算？）是。
他說1克3千。」、「（101年1月22日那次交易後來你付了多少？）好像1千5，只有拿到安非他命半個。」等語（6865號偵卷第84、85頁）。又關於張宗寶於101年1月13日與被告相約見面之地點，依通話譯文所示，二人係於當日下午6時許在新北市新店區耕莘醫院前見面甚明，張宗寶上開於偵查中所證先約在「龜山加油站」見面，應係誤記，本院就該部分事實之認定，仍以通話譯文內容為準。④證人張宗寶於101年11月26日原審時證稱：「（你回答好
像六千給他，當時你跟檢察官說，101年1月13日我拿六千元給被告，之後檢察官問你，拿多少的量，你說好像兩克，你當時所述是否實在？提示101年偵字6865號卷第84頁前面數來第三個問題）是，壹個是三千，兩個是六千，我當時說的是實話。」、「（101年1月22日那次交易你付了多少，你回答好像一千五，只有拿到安非他命半個，這個問題你的回答是實話嗎？提示101年偵字號卷第6865第85頁第一個問題）對。」、「（你跟被告拿安非他命有持續多久時間了？）差不多四、五個月。」、「（都是用一公克三千元的價錢？）差不多。」等語（原審卷二第50頁背面、51頁正面）。
㈡被告對於在上開時地有二次交付毒品甲基安非他命予張宗寶
，及向張宗寶收取金錢之事實，亦不爭執（見6865號偵卷第112頁、原審卷二第51頁正面）。惟否認係營利之販賣行為，辯稱：二人係合買，由伊向藥頭購買，看張宗寶拿多少，張宗寶就出多少錢，伊沒有賺張宗寶的錢云云。及證人張宗寶於原審到庭作證時亦附和被告證稱：這二次都是與被告是合資購買，大概一人一半云云（原審卷二第49頁正面、背面、51頁正面）。惟查：證人張宗寶於偵查中均證稱係向被告「買」安非他命，從未提及有「合買」情事，則證人張宗寶於原審所證二人係合買一節，是否為真，自然有疑。而自以上被告與張宗寶間關於上開二次毒品甲基安非他命交易之對話以觀，明顯係證人張宗寶欲向被告價購甲基安非他命，而非集資合購甚明，張宗寶於原審所證與被告係合資購買一節，應非事實，不可憑採，亦不足為被告有利之認定，故被告所辯合資購買云云，與卷證明顯不符。又依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第2734號判決意旨可資參照）。而關於被告販售毒品甲基安非他命予張宗寶之價格，張宗寶於偵查及原審中均明確證稱係1公克3千元，已如前述；對照被告於警詢中所稱：係以1兩約8萬元左右之價格向「芋頭」購買等語（6865號偵卷第8、9頁），而依1兩相當於37.5公克之公制計算，1兩8萬元之價格經換算係1公克為2133元，及被告於原審準備程序稱：以1公克1500元之價格向「芋頭」購買云云（原審卷二第35頁背面），則依被告所自述，其對張宗寶之賣價亦高於其成本價。再參酌上述張宗寶之證言及二人對話譯文，被告與張宗寶之交易模式為：張宗寶先以電話聯絡表示要購買毒品甲基安非他命後，被告即聯絡藥頭，待確定可以進行交易後，則出門為張宗寶向藥頭拿取毒品，再至約定地點交付毒品予張宗寶。衡情被告若非有利可圖，焉可能於接獲張宗寶電話後，即積極為張宗寶聯絡藥頭，且來回往返，而不取得任何代價？被告主觀上顯然有藉此賺取差價之營利意圖，被告猶空言辯稱：二人係合資購買，伊拿多少錢就向張宗寶收多少，沒有賺張宗寶錢云云，係飾詞圖卸之詞，不可採信，被告所為二次販賣毒品甲基安非他命予張宗寶犯行，主觀上均係基於營利意圖，迨可認定。
㈢至被告之辯護人復向本院聲請傳訊證人張宗寶，待證事項為
：被告於101年1月13日、101年1月22日，是否基於營利之意圖將毒品販賣予張宗寶（本院卷第45頁）。惟查：證人張宗寶於原審作證時已稱：「（被告就是說用跟你一起合資去購買回來的安非他命，分給你買的部分，被告有向你講說他有沒有賺你的錢嗎？）被告沒有講，我們是好朋友，他是幫忙這樣。」等語（原審卷二第49頁背面），是張宗寶對被告主觀上是否係基於營利意圖，並不知悉，而本院依調查證據之結果，認定被告與張宗寶並非合資購買，且被告有賺取差價之營利意圖，已說明認定如上，故認無再調查證人張宗寶之必要。
㈣關於被告於101年1月13日、101年1月22日有以上二次販賣毒
品甲基安非他命予張宗寶犯行，已經本院認定如上。雖檢察官起訴書係記載：「㈠於101年1月13日晚間8、9時許，在新北市新店區『龜山加油站』附近，以4、5千之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予張宗寶」、「㈡於101年1月22日下午5時40分許，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷0號4樓住處附近之『全家便利商店』外，以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予張宗寶」（見起訴書第2頁事實之記載），其就101年1月13日犯行之毒品價格、交付毒品地點，及就101年1月22日之毒品數量，與本院認定不同。惟依張宗寶所證及通話譯文所示，被告與證人張宗寶二人於101年1月13日、101年1月22日間，均確定只有以上各一次之毒品甲基安非他命交易，而起訴書就被告二次犯行之時間及就101年1月13日犯行之毒品數量、101年1月22日犯行之毒品價格等均已明確記載，縱有以上誤載情事，並不影響起訴事實範圍之同一性及特定性，併予敘明。
四、綜上所述，被告所辯並不足採。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪部分：核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（二罪）。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，應分論併罰。又被告之辯護人雖為被告主張稱：被告已於偵審中就101年1月13日、101年1月22日有關收受金錢、交付毒品等重要事實自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云（本院卷第45頁）。惟按：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。被告雖於偵查、原審不爭執其交付毒品予張宗寶並向其收取金錢之行為，惟其均否認有賺取差價之營利意圖（6865號偵卷第10頁警詢筆錄；同偵卷第60、111、112頁檢察官訊問筆錄；原審卷二第34頁背面、35頁正面準備程序筆錄、第53頁背面審判筆錄），於原審並辯稱係合資由其出面購買云云，均否認販賣毒品予張宗寶之犯行。而所謂「合資代購」，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同，依其情形，被告並未於偵查、原審中自白其販賣毒品甲基安非他命予張宗寶之犯行，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合（最高法院101年度台上字第6622號判決要旨參照）。故原審未適用該條規定對被告所犯販賣第二級毒品罪（二罪）減刑，並無不合，併說明之。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯販賣第二級毒品罪（二罪）事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告於101年1月13日之犯行，係下午6時許在耕莘醫院，先與張宗寶見面收取6000元，於同日晚間8時許在新店捷運站交付毒品予張宗寶，已如上述；原審未詳為比對卷證，就該部分事實認定為：被告於101年1月13日晚間8時許在「龜山加油站」附近交付毒品予張宗寶並收取價金6000元，自屬有誤。⑵、又被告於101年3月21日為警查獲時，有一併查扣大支、小支分裝塑膠管各2支、分裝塑膠袋76個等物，被告雖於原審曾供稱：有使用扣案塑膠管分裝毒品給張宗寶，交給張宗寶的毒品係裝在分裝袋，分裝袋是整批買的，100個十塊錢買的等語（原審卷二第36頁背面）。然扣案分裝塑膠袋76個係被告整批買入使用後所剩餘，已與被告所犯本案二罪，並無關係甚明；至分裝塑膠管部分，本院並不採信被告所稱與張宗寶係合買毒品之辯解，即難認有「分裝」可言，且依卷證所示，被告係接獲張宗寶電話後，始聯絡藥頭及往返後再交付毒品予張宗寶並賺取差價，亦不認為被告本案所為二次販賣第二級毒品罪有分裝行為可言，故扣案上開分裝塑膠管尚難認與本案有關，原審未察，就扣案分裝塑膠管、分裝塑膠袋等物均宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪並請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品罪（二罪）部分撤銷改判。爰審酌被告品行、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟為一己私利而販賣他人，至有不該，惟被告所販售對象僅有一人，販售數量非鉅，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案手機
1支（依被告於警詢中所述係山寨版蘋果牌手機，見6865號偵卷第8頁），被告有供作門號0000000000號號碼使用，業據其供承在卷（原審卷二第36頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告所為二次販賣第二級毒品所得各6000元、1500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪主文項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案行動電話門號0000000000號SIM卡，雖係供被告犯本件案時插於扣案行動電話內作為與張宗寶聯絡所用，惟此門號係被告友人江建興所申辦（見原審卷二第28頁遠傳門號查詢資料），及對照江建興於警詢所稱：該SIM卡門號係以我名義所申請，被告將該門號拿去之後一直不歸還等語（578號警聲搜卷第13頁），該門號申辦人江建興既仍欲請求被告歸還SIM卡之意，該SIM卡即難認係被告所有，故不宣告沒收。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭祺湧到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國102年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。