臺灣高等法院101年度上訴字第3424號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3424號刑事判決

裁判日期：民國102年04月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3424號上訴人即被告 吳奕伸 輔佐人 顧玉香 即被告之母指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第120號，中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳奕伸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、吳奕伸（原名 吳宇恩 ）前於民國97年間，因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院於97年11月14日，以97年度易字第735號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於97年11月14日確定，並於98年2月17日易科罰金執行完畢。
二、詎吳奕伸仍不知悔改，於96、97年間某時，在其位於新竹市○○路○○○巷○○弄○○號之住處，明知 鄭興傳 （已歿）所委託保管之仿造衝鋒槍，係具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號，仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造），而鄭興傳同時所交付之該槍枝子彈13顆，亦屬具有殺傷力之子彈13顆，竟未經許可，基於為他人寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，自斯時起開始寄藏。嗣因吳奕伸於100年1月14日凌晨3時許，因酒後心情不佳及一時好奇，在新竹市○道○路○段○○○號持前揭槍枝向昌益事業群大樓玻璃射擊13發子彈（玻璃毀損部分未據告訴，而恐嚇部分業經原審判處無罪，因檢察官未上訴而確定），經警於現場扣得制式彈殼13顆及撞擊變形之彈頭鉛心3顆，且調閱路口監視器後循線查悉上情，並於吳奕伸到案時扣得前揭槍枝1支。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件檢察官原起訴範圍，尚有被告吳奕伸持前揭槍枝向昌益事業群大樓玻璃射擊部分，經檢察官認為涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌部分。然該部分經原審判處無罪後，檢察官並未就此部分提起上訴，是恐嚇部分已經無罪確定，自非本院審理範圍。
二、證據能力部分㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序中，對證據能力均無意見，檢察官、辯護人於本院審理期日時並同此表示（見本院卷第51頁、68-71頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述
證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、對於上揭犯罪事實：㈠被告吳奕伸於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見偵
字第905號卷（一）第8至14頁、第57至60頁、第107至109頁、原審審訴字卷第22至23頁反面、原審訴字卷第32頁、本院卷第50頁、第74頁），並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及刑案照片6張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表暨照片4張及初步檢視承辦人員履歷資料1份、新竹市警察局第二分局刑案現場勘察報告1份暨現場照片74張、現場圖、中華電信資料查詢資料1份、亞太固網資料查詢1份、中華電信資料查詢1份、監視器翻拍畫面照片2張等資料附卷可稽（見偵字第905號卷（一）第28至51、第69頁、第70至72頁，聲拘字第8號卷第5至6頁），此外，附有扣案仿造衝鋒槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及自現場扣得之制式彈殼13顆、彈頭3顆扣案可資佐證（101年度院黃保管字第14、15號扣押物品清單，見原審審訴字卷第7、8頁）。
㈡扣案之仿造衝鋒槍1支，經送請鑑定槍枝是否具有殺傷力之
內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造衝鋒槍，為仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，且扣案衝鋒槍為仿美國COBRAY廠M11型口徑9mm制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍等情，有內政部警政署刑事警察局100年2月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片6張及內政部101年6月26日內授警字第0000000000號函在卷可參（見偵字第905號卷（一）第86至87頁、原審訴字卷第23頁），足見上開槍枝具有殺傷力甚明。又送鑑仿造衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000）試射之彈頭、彈殼，經與本局涉槍檔存資料比對結果，發現與新竹市警察局第二分局100年1月19日竹市警二分偵字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「昌益大樓槍擊案」內彈殼13顆，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，送鑑彈殼13顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年2月24日刑鑑字第0000000000號函有關「吳宇恩涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案」送鑑仿造衝鋒槍1支之比對結果及內政部警政署刑事警察局100年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片29張在卷可參（見偵字第905號卷（一）第88頁、第91至94頁反面），堪認現場扣得之彈殼13顆確係由前揭扣案之仿造衝鋒槍所擊發甚明。
㈢至公訴意旨雖稱被告受託寄藏之子彈數量不詳，然本件被告
持以射擊之子彈為13發，均係自前揭扣案之衝鋒槍所擊發一情，業如前述，且被告於偵查中經檢察官詢問有無其他子彈時，已供稱並無其他子彈等語明確（見偵字第905號卷（一）第107頁），於原審審理時亦供稱：我持有的子彈就是當天所發射的13顆子彈等語在卷（見原審訴字卷第14頁反面、本院卷第73頁背面），卷內復查無其他證據資料足認被告另持有其他具有殺傷力之子彈，堪認被告持有具有殺傷力之子彈數量為13顆無訛，併予敘明。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠本件被告係持仿造之衝鋒槍，已如前述，而關於寄藏仿造之
衝鋒槍，究竟係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之寄藏「衝鋒槍」，抑或同條例第8條第4項之寄藏「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」？就此，經原審及本院向主管機關之內政部確認結果，該部雖均認仿造衝鋒槍仍屬槍砲彈藥刀械管制條例衝鋒槍（分見原審卷第23頁、本院卷第31頁之內政部函文），惟查：
⒈按「衝鋒槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」
，雖依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，同屬該條例所稱槍砲，然就其持有行為，則分別規定於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「衝鋒槍」等同條例第7條列舉之槍枝，其威力與殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安全。參諸94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正理由認為：「依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第4條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第10條、第11條合併修正。配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第8條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；而在97年11月26日槍砲彈藥刀械管制條例第7條之修正理由認為：「依法執行公務之人所使用之制式武器較一般土制槍械精良，為避免制式槍械受意圖犯罪人覬覦，杜絕意圖犯罪之人取得制式武器進而犯罪，避免襲警奪槍事件發生，爰新增第5項。」等，均足認在立法解釋上，槍砲彈藥刀械管制條例第7條之範疇，應僅限於制式衝鋒槍方有其適用。
⒉再按，槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「衝鋒槍」，並
無殺傷力之字樣，雖非指槍砲彈藥刀械管制條例第7條之「衝鋒槍」縱無殺傷力亦應加以處罰，然亦考量制式槍枝屬政府立案合法工廠生產之槍枝，其結構精密，並經品質管制，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，因而毋庸再就其殺傷力贅為規定。足徵「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」乃相對於制式槍枝而言，係指非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）；反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合法工廠生產之槍枝。故槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指非制式之土造（含仿造）槍枝，同條例第7條所規定之「衝鋒槍」，則僅限於制式衝鋒槍而言（最高法院92年度台上字第1941號、95年度台上字第5783號案件判決結果均同此認定。另最高法院87年度台上字第3370號、第3636號、第2107號及第1192號等判決意旨，均認制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」；最高法院82年台上字第5058號、83年度台上字第4400號、87年度台上字第283號判決意旨則以仿造手槍非屬制式手槍，應歸類為其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝）。
⒊綜上，以制式與否判別為「衝鋒槍」及「其他可發射子彈具
殺傷力之槍枝」，其標準明確，且符合立法意旨甚明，是被告寄藏本件仿造衝鋒槍，當係構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，此情已足認定。
㈡另按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別
之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院著有74年台上字第3400號判例可資參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
檢察官原起訴書中雖即認被告就寄藏槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，然檢察官於原審審理中，本檢察一體之作用，已自行就持有槍枝部分，更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪（見原審卷第31頁背面），當認就持有槍枝部分，原起訴法條已更正為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項。從而，本院既認被告就持有槍枝部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，就此部分，仍應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之寄藏行為，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，是被告所為，係屬繼續犯之單純一罪。又被告於寄藏槍枝之際，同時寄藏具有殺傷力之子彈13顆，係一故意行為侵害一法益，屬單純一罪，且與寄藏槍枝間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法寄藏槍枝罪。
㈢累犯部分：被告前於97年間，因恐嚇取財案件，經臺灣新竹
地方法院於97年11月14日，以97年度易字第735號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於97年11月14日確定，並於98年2月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。而按「持有手槍罪屬行為之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可中止，依原判決之認定，上訴人所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法」，此有最高法院100年度台上字第6891號判決可資參照，是被告於前述有期徒刑執行完畢5年內，仍繼續持有本件槍彈，嗣於100年1月20日始為警查獲，參諸前開說明，此部分之行為仍應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣撤銷改判部分：本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論
罪科刑，固非無見，惟查，本件被告持有槍枝部分，應如前述論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，原審誤認應論以同條例第7條第4項之罪，尚有未洽。從而被告執此上訴，其上訴有理由，應由本院撤銷原判決，並行改判。爰審酌被告明知槍枝、子彈為具有高度危險性之物品，仍任意受託而寄藏之，甚至持而向大樓射擊，對於他人身體、生命及社會治安、秩序顯已造成實質危害，對社會秩序影響重大，惟念其犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果認具有殺傷力，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至扣案之制式彈殼13顆、彈頭3顆因已擊發，已失違禁物性質，爰不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃耀騰到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。