裁判字號：臺灣高等法院95年上重更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上重更(一)字第67號
上訴人即被告丁○○指定辯護人（法律扶助） 戴銀生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第90號，中華民國94年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13622號、第15624號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同運輸第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因貳包（海洛因驗餘淨重共計貳玖玖點叁叁公克、純度伍柒點壹壹％，純質淨重壹柒零點玖公克）沒收銷燬之；扣案空包裝重貳肆點伍捌公克、休閒鞋壹雙沒收之。門號0000000000號行動電話（不含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：㈠丁○○因恐嚇案件，經本院於九十年十月三日以九十年度上
更㈡字第六二七號判決判處有期徒刑二年九月確定，刑期自民國九十年十一月二十五日起算（羈押折抵九二八日），於九十一年二月八日執行完畢（構成累犯）。
㈡緣丙○○（業經本院以九十四年度上重訴字第四十二號於九
十四年十一月十五日判決丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年；案經最高法院判決發回更審，本院以九十五年度上重更㈠第二五號審理判決有罪）於九十三年六月間結識黃姓中國大陸新娘，該名黃姓大陸新娘於九十三年八月間返回中國大陸後，以電話聯絡丙○○表示，其在中國大陸認識從事砂石業者，可以販售砂石至臺灣，要丙○○在臺灣找尋購買砂石之買主，並可以從中獲得佣金，經丙○○多方聯絡，找到桃園縣楊梅鎮埔心地區不知情之砂石業者乙○○有意購賣，丙○○與乙○○談妥後，決定一同前往大陸察看。㈢丁○○獲悉上情，表示願提供新臺幣（下同）二萬八千元予
丙○○，但要丙○○前往中國大陸時，順便幫忙其帶東西（即海洛因毒品，詳述如下）回臺灣，表示中國大陸那邊會有人將東西交給丙○○。丁○○與丙○○及真實姓名不詳綽號「 小其 」之成年男子，三人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品；且海洛因應屬鴉片類，依行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款規定，係管制進出口物品，依同條例第十二條，亦不得自中國大陸私運至臺灣。三人乃共同基於運輸及私運屬管制進出口物品之第一級毒品海洛因進入我國臺灣之犯意聯絡與行為分擔，而由「小其」者負責在中國大陸地區向上手購得第一級毒品海洛因，丙○○則擔任交通，前往中國大陸地區將毒品海洛因運輸返回我國臺灣。
㈣謀議既定，丁○○乃於九十三年八月二十日，在高雄市交付
二萬八千元予丙○○作為報酬，丙○○取得上開二萬八千元後，交付其中一萬五千六百元予乙○○購買往返我國與中國大陸間之機票。丙○○因颱風延至九十三年八月二十六日，與乙○○結伴自我國桃園機場搭乘中華航空公司CI641號班機，前往香港後，再轉機至中國福建省福州市，二人投宿華威飯店後，丙○○與黃姓大陸新娘聯絡有關砂石之生意，黃姓大陸新娘表示運輸砂石的船隻還沒有建好，還不能洽談合作事宜，故乙○○於同年月二十八日隻身自行前往廈門，再先搭機返回臺灣，而丙○○則由「小其」帶至另一家榕城酒店住宿。期間被告丁○○並以其所有之門號0000000000號行動電話，與共同被告丙○○在中國大陸所購買電話卡通話，交待運輸毒品海洛因之相關事宜。迨於同年月二十九日下午，「小其」交付鞋墊內夾藏有第一級毒品海洛因二包及屬「小其」所有之休閒鞋一雙於丙○○，「小其」告知於翌（三十）日穿著該雙鞋搭機返台交付丁○○即可。丙○○明知上情於九十三年八月三十日下午，以穿著該休閒鞋之方式，由中國福建省福州市先折返香港，在香港轉乘華航CI614號班機，於同（三十）日下午二十時許，飛機抵達我國臺灣桃園國際機場第一航廈入境時，刻意未填寫申報單或口頭申報進口。然法務部調查局桃園縣調查站人員早已接獲線索，並報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮該航空站人員與桃園憲兵隊人員當場在入境時查獲，並自丙○○休閒鞋內扣得所運輸之上開第一級毒品海洛因二包（含包裝，海洛因驗餘淨重共計二九九．三三公克、空包裝重二四．五八公克、純度
五七．一一％，純質淨重一七○．九公克），及屬「小其」所有供私藏夾帶運送第一級毒品海洛因所用之休閒鞋一雙。調查員再於同年十月六日，持臺灣桃園地方法院檢察署簽發之拘票，會同桃園憲兵隊員，前往高雄市○○路二○五之一號「金三角檳榔攤」，拘提已遭另案通緝之丁○○到案。
二、認定犯罪之積極證據：㈠扣案毒品海洛因、休閒鞋證明被告夥同共犯丙○○運輸毒品之事實。
㈡法務部調查局鑑定通知書毒品初步檢驗報告單，證明走私入
境扣案毒品含有第一級毒品海洛因成分，淨重為二九九．三三公克，純度為五．一一％，純質淨重一七○．九五公克，包裝重為二四．五八公克之事實㈢台北關稅局扣押貨品運輸工具收據及搜索筆錄、財政部台北關稅局函，證明查獲被告夥同共犯丙○○之經過。
㈣丁○○影相資料，證明共同被告丙○○當庭指認丁○○要其
攜帶毒品運輸來台之事實（見偵字第一三六二二號卷第三八頁、偵字第一五六二四號卷第六二頁）。
㈤通訊監察譯文及錄音帶十一捲、通話紀錄，證明被告丁○○、丙○○與「小其」共謀運輸毒品之對話與事實。
㈥證人乙○○於偵查中供稱「小其」說是丁○○找他的，當時
丙○○並不認識他等語，證明被告丙○○前往大陸地區，由丁○○指示「小其」其人接待及丁○○曾要求其參與走私出錢購買海洛因為其拒絕之事實（見偵字第一三六二二號卷第九八至一○一頁）。
㈦照片一張，證明被告運輸毒品之外觀。
㈧共同被告丙○○於偵查、原審供稱因向丁○○借二萬八千元
，丁○○要其協助從帶東西回來，錢就不用還了等語，證明被告丙○○與丁○○謀議運輸毒品來台之事（詳見偵字第一三六二二號卷第三七、三八、四○、四九、五○、九六、九七頁、原審卷第十一、十二、十五、五三、五四、八一、八二頁）。
三、被告辯解要旨：㈠否認有與丙○○及小其共同何運輸第一級毒品海洛因犯行。
㈡共同被告丙○○偵查中之供述證據是審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。
㈢我只有借二萬八千元給丙○○，因為我以前就認識丙○○，
丙○○有向我借錢的習慣，我根本不知道丙○○運輸第一級毒品海洛因，並未參與丙○○運輸毒品。
㈣共同被告丙○○原於桃園縣調查站供稱係受「小其」者指使
運輸毒品來台灣，並未供述係受被告指使運毒，於原審及嗣後上訴審均供稱只是單純向被告借錢前往中國大陸交涉砂石生意，該兩萬八千元是借款，並非運輸毒品之酬勞，兩萬八千元借款，亦只是「小其」說運毒回台灣，毋庸償還該借款，並非被告所言之運毒酬勞，共同被告丙○○是與證人乙○○一同搭機前往中國大陸，由乙○○介紹與小其見面，本件共同運輸毒品之共犯應是共同被告丙○○與「小其」及證人乙○○三人，丙○○於檢察官偵查中改口供稱是被告允以免償還二萬八千元之借錢為酬勞，指使其運毒回台灣是證人乙○○，為逃避其本身涉案誘導蓄意誣諂被告。
㈤否認監聽譯文是其與共同被告丙○○及「小其」者之對話，
電話監聽譯文不足以證明被告有共同運輸走私毒品之事實，並請求作聲紋之鑑定比對。
四、爭點整理：㈠共同被告丙○○運輸走私入境被查獲扣案之毒品是否為第一級毒品海洛因。
㈡共同被告丙○○偵查中之供述證據，是否足以證明被告丁○
○約定以兩萬八千元之借款毋庸償還為酬勞與綽號「小其」者指使丙○○走私運輸毒品入境，三人間對本件犯行互有犯意聯絡與行為分擔。
㈢電話監聽譯文是否足以證明被告丁○○、丙○○與綽號「小
其」之對話及是否有共謀運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔。
㈣被告丁○○交付共同被告丙○○兩萬八千元係運輸毒品的報酬抑或只是丙○○前往中國旅遊費用單純之借款。
㈤證人乙○○是否本案之共犯，是否因推諉本件刑責而誘導勾串共同被告丙○○誣陷被告丁○○。
五、本院判斷：㈠關於共同被告丙○○警詢、偵訊中之供述證據及證人乙○○偵查中之證言，有無證據能力部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之；又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。且為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法特別規定得為證據者，除法律有特別規定或客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。是法院就本案調查共同被告丙○○時，自應依人證之規定，亦即法院為判斷丙○○警詢時之供述是否可採為認定被告丁○○犯行之證據，必於審判中已踐行人證之調查程序（即命為具結作證及行交互詰問。）。查被告丙○○之警詢筆錄，係在其自由意志下所為陳述，又採一問一答之方式為之，且其於警詢中陳述案發過程之細節甚為詳盡，又其於警詢時所為陳述之案發經過，對基本事實之陳述始終一致，僅嗣後於原審審理中對於被告不利部分避重就輕，雖有部分所述之前後供述不一致之情形，然其於警詢中之證述係屬其記憶清楚而較為可靠之陳述，且較少權衡利害得失或受他人之干預。且本案共同被告丙○○於原審、本院審理中已經到庭證述，其對丁○○之案件而言，本質上乃屬於證人，並予被告丁○○詰問之機會，則丙○○於原審及本院之供述與警詢時供述不符部分，經本院審酌其警詢時之供述，符合前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二得為證據之要件，自得以其警詢時之供述，作為認定該被告犯行之證據；況共同被告丙○○於原審審理時亦坦承其於警詢供稱係受被告丁○○指使前往中國大陸與「小其」者見面，由其穿載夾藏海洛因球鞋回台灣等情確屬實在（見偵字第一三六二二號卷第四五頁及原審卷第七八頁），應認丙○○於警詢中之證述，具有較可信之特別情況，而其此一證述復為證明被告犯罪事實存否所必要者，自具有證據能力。
⒉按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人即共同被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時供稱：被告丁○○拿二萬八千元給我，並表示協助被告丁○○從大陸帶東西回來，大陸那邊會有人將東西交給我，我只要負責將東西帶回來就好等語（見九十三年偵字第一三六二二號偵查卷第四五頁、第四九頁）。共同被告丙○○於原審九十三年十月二十八偵查中檢察官向原審聲請延長羈押訊問時供稱：被告丁○○說要借我二萬八千元，只是叫我帶東西回去，錢就不用還了等語（見原審九十三年偵聲字第四二四號刑事卷宗影印卷第十七頁、第十九頁）。被告丁○○雖質疑上開偵查筆錄之真實性，經本院前審調取錄音光碟勘驗，雖結果錄音不完整（見本院前審九十四年十一月十一日準備程序筆錄），惟共同被告丙○○於原審審理時供稱其於偵訊時所言實在等語（見原審卷第七十八頁）；於本院前審審理中稱：（審判長問：公訴人訊問你說，在大陸時丁○○有打電話給乙○○說要買毒品，你並說丁○○有請你帶毒品、乙○○有到大陸買毒品等語是否實在？並提示丙○○偵訊筆錄並告以要旨）．．．好像應該是有這樣說。」，是共同被告丙○○前開偵查筆錄，雖錄音不完全，其筆錄內容應屬實在，而具有證據能力。
⒊又證人乙○○於調查站時證稱與丙○○同往中國大陸福州接
洽砂石生意，機票費用各自支付，檢察官偵查中具結證稱知道「小其」有託東西給丙○○帶回台灣給丁○○．．．小其主動到福州華威飯站找丙○○，據我了解小其與丙○○不認識，小其說是丁○○找他，他才找到丙○○。對於丙○○與「小其」碰面之過程，共同被告丙○○於同日偵查中亦供稱如乙○○所言。另證人乙○○於同日偵查中亦證稱丁○○曾於電話中說要我出錢給小其買四號海洛因，被我拒絕等語（見偵字第一三六二二號卷第九三、九七、九八頁）。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之二第二項、第一百五十九條之五定有明文。被告對於上開證言未反對其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，故本院認證人乙○○於偵查中之證言，得為證據。
㈡共同被告丙○○運輸走私入境被查獲扣案之毒品是否為第一級毒品海洛因：
⒈共同被告丙○○於九十三年八月三十日下午，穿著扣案休閒
鞋，自中國大陸福建省福州市至香港，再轉機搭乘華航CI614班機飛扺臺灣桃園機場第一航廈，並於通關時為警查獲所穿休閒鞋內藏毒品海洛因二包之事實，業據證人即共同被告丙○○於偵查（九十三年度偵字第一三六二二號）、原審（九十三年度重訴字第九十號）、本院另案（九十四年度上重訴字第四十二號）及本案審理時坦承不諱，且有臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據暨搜索筆錄影本、照片一張等在卷可稽，並有供被告丙○○私藏夾帶俾運輸毒品所用之休閒鞋一雙扣案足佐（均見九十三年度偵字第一三六二二號偵查卷）。
⒉共同被告丙○○所挾帶入境之白色粉末二包，經送法務部調
查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法，鑑定結果，均檢出含有第一級第６項毒品海洛因成分，含包裝，海洛因驗餘淨重共計二九九．三三公克、空包裝重二四．五八公克、純度五七．一一％，純質淨重一七○．九公克，亦有該局九十三年九月二十九日調科壹字第080008231號鑑定通知書附卷可憑（見九十三年度偵字第一三六二二號偵查卷第八二頁），為本案不爭之事實。
㈢共同被告丙○○偵查中之供述證據，是否足以證明被告丁○
○約定以兩萬八千元之借款毋庸償還為酬勞與綽號「小其」者指使丙○○走私運輸毒品入境，三人間對本件犯行互有犯意聯絡與行為分擔：
⒈查共同被告丙○○九十三年九月十三日於偵查中供稱「（問
：認得要你帶海洛因之人？）我認得」、「（『提示丁○○的照片』能否認得？）就是幫我出錢跟護照的人」、「（休閒鞋帶回台灣要交給他？）丁○○說會叫人到機場接我．．．小其是基隆人跑到大陸，鞋子是小其交給我，我的鞋子被丟掉．．．丁○○是海洛因的貨主，我知道帶回台灣是他要收的」等語（見偵字第一三六二二號卷第三七、三八頁）。同年九月二十一日在調查站供稱「丁○○拿二萬八千元給我，並表示這筆錢不用還，但是要麻煩我從大陸帶東西回台灣．．．龔表示大陸那邊會有人將東西整理好．．．小其於八月二十九日晚上拿了一雙休閒鞋到飯店給我，表示那是丁○○的東西，叫我不要管．．．九十三年八月三十日在調查站接受訊問時，因怕丁○○會找我家報復，所以才沒有據實供述．．．」，同日檢察官偵查中供稱「調查站筆錄有按照我的陳述記載．．．起先我向甲○○借，甲○○介紹丁○○給我，丁○○就借錢給我．．．他說幫我從大陸帶東西回台灣，錢就不還了．．．」（同上偵查卷第四五、四六、四九頁），於同年十月五日在偵查中供稱「．．．我願意當污點證人指證叫我帶毒品的人就是丁○○，他現在住在高雄開店，我有跟調查站作完全的陳述」（同上卷第七九頁），九十三年十一月二十四日偵查中供述「（丁○○拿二萬八千元給你要拿東西回台灣，二萬八千元就不須要還？）是．．．小其叫我把東西拿給丁○○．．．小其是丁○○聯絡他來找我．．．我到時有打電話給丁○○說我住華威飯店．．．」、「（依據同天通訊監察紀錄，你跟丁○○說妥當了，且雙方說這東西不能讓任何人碰到？）我有這樣說」、「（二萬八千元是何錢？）小其跟丁○○都有告訴人說帶毒品回台灣，錢就不用還．．．我現在說的才是實話」等語（同上偵查卷第
九九、一○二頁）。嗣於原審復坦承有檢察官起訴書所載之犯罪事實，並供述鞋子是小其在福州榕城飯店交給我．．．丁○○說要拿東西給我帶回台灣的人會到飯店來找我，那個人綽號叫小其．．．小其說這是丁○○要我幫他帶回去的東西，我問他是什麼東西，他只跟我說是違禁品，是有毒的東西，在大陸住宿旅遊費用都是丁○○提供我的，．．．對通訊監訊察譯文、通話紀錄，沒有意見．．．小其在二十九日把藏有毒品的鞋子交給我時，他不放心隔天早上還跑到飯店來找我，剛好丁○○打電話給我，問我東西怎麼樣．．我就把電話拿給小其聽．．．在偵查中所言都實在」等語（見原審卷第九、十至十四頁）。共同被告丙○○於原審審判程序復供承「在調查站及九十三年十一月二十四日偵查中所言都實在．．．跟丁○○沒有過節．．．八月二十九日晚上十八時四十四分，那通電話是我跟丁○○的通話．．．電話中丁○○有說鞋子不能讓任何人動到．．．小其叫我鞋子穿回去，把鞋子交給丁○○，小其跟我講鞋子裡面藏有毒的東西．
．．」等語在卷（見原審卷第七八至八二頁）。
⒉共同被告丙○○之自白均係出於自由意志，依法定程序而製
作，並無不正方法取供之情事，具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依傳聞法則之例外，具有證據能力，已詳如前述。依上所述共同被告丙○○之自白，丙○○與證人乙○○相約前往中國大陸福州接洽砂石生意，因旅費拮据向案外人甲○○即丁○○之姐夫借款，丁○○獲悉上情，允以借款，惟約定從中國大陸攜帶東西回台灣，事成之後借款毋庸償還為酬勞，大陸方面會有人出面聯絡並交付攜回台灣之物品，而綽號「小其」者，即於丙○○抵達福州後，因丙○○打電話告知丁○○在福州投宿之飯店，由丁○○聯絡「小其」前往華威飯店與丙○○見面，由小其搭線確定丙○○是運輸毒品回台灣的人選，即將夾藏有毒品海洛因的休閒鞋交付丙○○穿載回台灣，小其者亦告知運毒回台灣入境，事成之後，欠丁○○之借款毋庸償還，而共同被告丙○○、小其與被告丁○○於丙○○逗留福州期間有相互之電話通聯(詳後述)，丙○○亦知道夾藏於休閒鞋內之違禁物是毒品，不可讓其他人動到，乃竟將之穿載回台灣而被查扣如事實欄所載之毒品海洛因，足證被告丁○○與丙○○及綽號小其之人對本件走私運輸毒品互有犯意聯絡、行為分擔甚明。
⒊共同被告丙○○於案發時雖未供稱指使其運毒者為被告丁○
○，僅稱共犯是綽號「小其」之人，並無其他共犯，且嗣後於審判中改口供稱與丁○○只是單純之借貸關係，允諾毋庸償還借款者是小其所言，並非被告丁○○承諾運輸毒品之代價，最高法院發回意旨亦質疑事實認定與卷內證據不符。惟查：共同被告丙○○於案發之分，因被告丁○○及案外人甲○○等人知其家住處，畏懼家人受到報復而不敢供出實情，嗣向檢察官表示願轉為污點證人而據實陳述，業據其於偵查中供明在卷，已如前述，故其於案發之初，因顧忌家人會受到報復，對案情與共犯有所隱瞞，核屬人之常情，而嗣後因坦承犯行，且供出幕後主謀，犯後態度良好，可獲減輕量刑之機會，亦在情理之列，自不能以案發之初未供出係受被告丁○○指使運毒，執為被告未參與本件共犯之有利證據，而共同被告丙○○與被告丁○○間並非僅單純之借貸關係（詳後述），嗣後被告丁○○與小其均對丙○○允諾運毒回台灣，事成之後，兩萬八千元毋庸償還，顯係被告丁○○與小其承諾丙○○參與共同運毒之酬勞，被告丁○○所辯是小其片面約定丙○○運毒之代價，執為其未參與犯罪之論據，顯無可採。
㈣電話監聽譯文是否足以證明被告丁○○、丙○○與綽號「小
其」之對話及是否有共謀運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔：
⒈被告丁○○於案發前，以門號0000000000號行動電話，與被
告丙000000000000號門號，及丙○○在中國大陸所購買電話卡之通話內容，及被告丁○○與其姊夫甲○○、「小其」等之通話內容，經原審審理時提示被告丙○○、丁○○，而被告丁○○、丙○○對於被告丁○○門號0000000000號行動電話電話監聽譯文，於經閱上開電話監聽譯文後，二人亦承認該部分內容，係渠等當時對話之內容無訛，被告丁○○亦坦承使用門號0000000000號行動電話（見原審卷第七六、八
一、一六一頁）。而渠等對話之時間與內容情形為：①九十三年八月二十三日十時二十三分，被告丁○○（ 小智 ）
打電話給被告丙○○（ 鍾仔 ）對話稱：「丁○○：你來啊。丙○○：現在？我剛才去你那邊，你不在。丁○○：我在睡。丙○○：那裡等你，檳榔攤。丁○○：好。丙○○：何時。丁○○：現在。丙○○：你錢拿到了沒，我家要安頓一下。丁○○：都還沒有拿到。丙○○：那家裡怎麼辦？丁○○：當面談。」。
②九十三年八月二十六日被告丁○○姊夫甲○○持用00000000
00號打電話與被告丁○○對話稱：「甲○○：我要跟你商量一下，我昨天聽 老鍾 （丙○○）在說你那邊不夠，…他（丙○○）說昨天他老婆在吵。丁○○：他老婆永遠不滿足，鍾（丙○○）的意思是要先拿？甲○○：他昨天向你拿五千，他要先拿二萬元註冊及繳車子。丁○○：最多再給他一萬元。甲○○：他下午跟你聯絡時，你明著跟他講錢不夠。」。③九十三年八月二十九日十三時四分被告丁○○打電話與在大
陸之被告丙○○對話稱：「丁○○：你昨天怎沒打給我？丙○○：不方便。丁○○：為什麼？丙○○：我告訴你，朋友拿到，完工了。丁○○：那好，不要給人家知道什麼時候？…。」（被告丁○○與在大陸之「小其」持用被告丙○○行動電話之通話內容）。
④九十三年八月二十九日下午十八時四十四分，被告丁○○打
電話與在大陸之被告丙○○對話稱：「丁○○：妥當了？有問題嗎？丙○○：對我在貨車，剩下的回去再談。丁○○：啊，同樣時間？丙○○：嘿！丁○○：那我明天上北部接你。丙○○：好。丁○○：不然叫大頭去接你。丙○○：ＯＫ。丁○○：我告訴你不能讓任何人動到。丙○○：我知。丁○○：那我上去，幾點？丙○○：香港4點多。」。
⒉由前開共同被告丙○○於九十三年八月二十六日前往大陸之
前，被告丁○○與丙○○上開電話通話內容觀之，並未提及被告丙○○向被告丁○○借錢之情事，僅有被告丙○○一再向丁○○要錢安頓家裡，若被告丁○○所辯被告丁○○僅是借錢一節為真，則何以共同被告丙○○在電話中詢問丁○○：「那家裡怎麼辦？」時，丁○○竟稱：「當面談。」，如此詭異不欲人知，有違常情，核與前揭被告丙○○所供丁○○允諾其前往中國大陸帶回東西，則二萬八千元毋庸償還之供述相符。足見被告丙○○對丁○○要其前往大陸攜帶運輸毒品海洛因入境有所認識，而丁○○交予被告丙○○之二萬八千元，即為運輸第一級毒品海洛因之代價。
⒊再從被告丁○○行動電話與丙○○及小其三人在九十三年八
月二十九日，丙○○在中國大陸福州期間所使用易付卡電話通聯監聽譯文，顯示丁○○質問事情是否辦妥及警告丙○○不得讓人動到並聯繫會派一位綽號「大頭」的人前往機場接機等內容，核與前述共同被告丙○○於偵查中所供電話監聽譯文內容實在，我確有這樣說，小其有跟我說鞋子內藏有毒品．．．電話中丁○○有說鞋子不能讓任何人動到．．．等情節相符。共同被告丙○○於偵查中一再供稱電話監聽譯文的內容均屬實，益足證被告丁○○、共同被告丙○○與綽號小其者對本件走私運輸毒品互有犯意聯絡與行為分擔。被告丁○○雖否認電話監聽譯文內容請求作聲紋比對鑑定，惟查，被告丁○○坦承使用0000000000號行動電話，且與丙○○之行動電話有聯絡，雖辯稱該0000000000號行動電話於九十三年九月份或九十三年十月六日被逮捕前半個月已經遺失了，但又稱曾經以其行動電話與丙○○使用之0000000000及大陸手機00000000號行動電話通聯（詳見偵字第一五六二四號卷第六九頁），共同被告丙○○供稱在大陸的時候，都是丁○○打電話給我，他打電話的時候都叫我把電話拿給小其聽．．．八月二十九日下午十八時四十四分的那一通行動電話是我親自接聽的．．．那通電話說「不能讓任何人動到」，是小其有帶鞋子過來，小其也說鞋子不要讓人動到，丁○○的意思是說，小其拿來的東西不要讓人家動到．．．裡面有毒．．．等語（見原審卷第五三、五四頁）。參以證人即與共同被告丙○○一同前往大陸之乙○○於檢察官偵訊時證稱：丁○○有找我說要買四號海洛因，我拒絕，在臺灣，跟我到大陸時，丁○○都有跟我說，甚至丁○○要我出錢給「小其」，我都予以回絕等語（見九十三年偵字第一三六二二號偵查卷第一○一頁），堪認被告丁○○於丙○○前往中國大陸福州期間有利用其行動電話與丙○○、小其聯絡有關走私毒品之事宜，為毋庸置疑之事實，姑不論電話是丙○○本人接聽或由「小其」接聽後轉達丁○○之指示，要屬彼此共同犯意之聯絡方式，對被告丁○○要求聲紋鑑定比對，因事證已明確，核無必要。
⒋至證人丙○○雖一度證稱：扣案的休閒鞋是我拿一百五十人
民幣給「小其」，「小其」幫我購買的云云。惟此與被告丙○○於原審九十三年十月二十八日偵查檢察官向原審聲請延長羈押訊問時供稱：我入境所穿之休閒鞋，是「小其」在大陸拿給我穿，「小其」跟我說我穿的皮鞋舊舊的，不要穿了，把他丟掉等語（見原審九十三年偵聲字第四二四號刑事卷宗影印卷第十七頁、第二十頁）；於原審訊問時陳稱：「小其」拿鞋子給我時說這是被告丁○○要我帶回去的東西，我有問「小其」什麼東西，「小其」只跟我說是違禁品，是有毒的東西而已，「小其」在九十三年八月二十九日把藏有毒品的鞋子交給我後，他不放心隔天早上還跑到飯店來找我，剛好被告丁○○打電話給我，問我東西這麼樣，我說不知道，我就把電話拿給「小其」聽等語（見原審九十三年十二月二十八日審理筆錄第五頁、第八頁），所述不符。被告丙○○既然係自被告丁○○處取得報酬，聽從被告丁○○之指示前往大陸攜帶運輸毒品返臺，顯見該藏有毒品海洛因之休閒鞋，即為被告丁○○要被告丙○○運輸入境之物，是證人丙○○上開翻異之證言，要屬為推卸自己刑責，並屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。
㈤被告丁○○交付共同被告丙○○兩萬八千元係運輸毒品的報酬抑或只是丙○○前往中國旅遊費用單純之借款：
⒈被告丁○○於本院前審再辯稱：案發之前就有借錢給共同被
告丙○○，此次亦係單純借錢給丙○○，而非給付走私毒品之代價，有其姊夫甲○○、姊姊 龔翔琳 知道，並於九十四年十月三日所具答辯狀提出丙○○名義簽發之面額各二萬元，九十三年七月二十八日商業本票影本二紙為證等語。惟查：證人甲○○於本院前審證稱：「（丁○○之前與丙○○是否認識？）不認識，是我介紹的。」、「（丙○○借錢時，你在場嗎？）我帶去認識之後，就離開。」、「（【丁○○】有無向你說要借三萬元？）我當時說我沒有這麼多錢，就介紹他去找丁○○借錢。」、「（借錢的情形你瞭解嗎？是否在場？）我介紹他們認識後，利息的計算我並不知道。」；證人龔翔琳於本院前審證稱：「（甲○○與丙○○間是否有金錢往來？）偶而，有急用時才有，都是幾千元的往來。」、「（就你所記得，丙○○是否有向你們借數萬元的借款？）沒有。」、「（你知道丙○○向丁○○借錢的情形？）我知道丙○○有向我弟弟丁○○借錢好幾次但是確實的次數及金額我均不清楚。我也都不在場。」、「（你怎麼知道有好幾次？）是我先生告訴我的。」。由證人甲○○、龔翔琳之證言可知，渠二人均未目睹共同被告丙○○有向被告丁○○借錢之事。至於本票事，證人即共同被告丙○○於本院前審證稱：「（你開本票給丁○○是自己親自開的？）是的。我有開過三張給他。」、「你親自寫是否蓋手印？）是的。」「（本院審卷附本票是你自備或丁○○提供？）丁○○提供。」、「本院卷附本票是否你自己填寫？（提示本院卷附本票並供予辨識）本票上面的字跡不是我的。」、「（本票上的指印是你的？）不像。」、「（丁○○在何處拿錢給你？）在高雄小港區的檳榔攤，時間大約是九十三年八月某日。確實的時間我忘記了，應該是八月二十三或二十四日。」等語。是證人即共同被告丙○○於所證述本票有三張、卷附本票非其字跡、指紋，與被告之主張亦不同。況且本票日期係九十三年七月二十八日，與本案發生日期九十三年八月厎，亦相差一個月，此與上開事證不相符合。參以前揭共同被告丙○○前往中國大陸前在九十三年八月二十三日與被告丁○○間之電話監聽譯文，並未明言雙方借款及約定利息及償還方式之對話，而僅以丙○○須安定家裡妻小，另外丁○○表示有些話須當面談等詭異之交談內容等情參互以觀，且被告丁○○復未提出任何積極證據以證明其所言為實，其所辯給付被告丙○○之二萬八千元係屬借款，要屬事後飾卸之詞，委無足採。而共同被告丙○○於本院前審及本院更審審理時雖稱：「（事成後，丁○○是否有說向丁○○借的二萬八千元不用還？）是小其說的」，與丁○○間只是單純借款並約定有高額之利息，十天償還利息三千元，須償還三萬元等語，然其又稱不知小其與丁○○是否認識，則丙○○既係向被告丁○○借錢，則何以「小其」之人可免除其債務，且其於本院交互詰問另稱二萬八千元之借款分兩次拿，先拿五千元，然又急於用錢買來回之機票一萬五、六千元，此與一般急須高利借款，一次給付，而另於借款當時即簽發借款包含利息之借貸習慣有異，顯有悖於常情，所辯顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒉被告丁○○復辯稱：被告丙○○不可能因為二萬八千元之代
價，而甘冒觸犯運輸第一級毒品海洛因最輕本刑無期徒刑以上之罪云云。惟此僅涉及個人價值判斷的問題，不能以被告丁○○主觀想法，而推認被告丙○○不會因二萬八千元之代價，而為被告丁○○從大陸運輸第一級毒品海洛因返國。被告丁○○上開辯解，並不足為有利於其之認定。
㈥證人乙○○是否本案之共犯，是否因推諉本件刑責而誘導勾串共同被告丙○○誣陷被告丁○○：
被告之選任辯護人雖辯稱共同被告丙○○與證人乙○○一齊購買往回中國大陸機票搭機前往福州，住同一旅館，證人乙○○可能是幕後指使丙○○走私毒品之其他第三位共犯，丙○○在與證人乙○○接受檢察官偵訊時，曾有暫停情形，乙○○曾在旁小聲教唆丙○○去作不實之陳述，因而相互勾串誣諂丁○○等語。惟查：共同被告丙○○在偵審中所供述之共犯除小其之外，第三位共犯即是被告丁○○，雖另供出有另位共犯綽號「光頭」仍在檢調機關追查中，始終堅稱與乙○○只是同班飛機前往中國福州接洽砂石生意，乙○○並非共犯。而證人乙○○始終否認涉案，除於本院交互詰問時陳稱因丙○○有告訴我幫忙介紹砂石，因此搭同一班飛機前往大陸，嗣後接洽不成即先行離開福州前往廈門再返回台灣，直到丙○○被調查局通知，才知道丙○○走私毒品被逮捕，在檢察官偵查時，只是規勸丙○○要坦承認罪等語。共同被告丙○○在本院以證人身分接受交互詰問時亦證稱乙○○只有說要交保，就要誠實自白等語在卷。此外，證人乙○○亦經檢調機關查無涉案之具體事證，被告選任辯護人砌詞臆測被告丁○○係因共同被告丙○○與證人乙○○勾串誣陷一節，洵無可採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告丁○○所辯各節，均不足採
，被告丁○○與被告丙○○、「小其」共同運輸並私運第一級毒品海洛因入境之犯行，堪予認定，應予依法論科。
六、論罪科刑之法律：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第
一級毒品；且海洛因應屬鴉片類，依行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款規定，係管制進出口物品。而被告丁○○、丙○○共同自中國大陸地區私運物品進入我國台灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，此觀該條例第十二條之規定自明。被告丁○○、丙○○共同自私運之起點中國大陸地區私運管制物品即第一級毒品進口部分，係犯上開條例第十二條、第二條第一項之準走私罪（最高法院九十二年度台上字第三四七一號判決參照）。查懲治走私條例第二條規定於九十五年五月三十日固經修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟此次修正係刪除該條第二項之常業走私罪，原第一項條文並未更動，故此部分不生新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之
運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。被告丁○○與被告丙○○、綽號「小其」之成年男子，就所犯上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其運輸前後非法持有海洛因之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○以一行為觸犯前揭運輸第一級毒品罪、準走私罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告丁○○前因恐嚇案件，經本院九十年度上更㈡字第六二七號判決判處有期徒刑二年九月確定，於九十一年二月八日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本罪，為累犯，因本件法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，應僅就得併科罰金之部分加重其刑。
七、撤銷改判之理由：㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷
燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於可與毒品分離之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供運輸毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原審判決理由三、之㈠：敘明「扣案之第一級毒品海洛因二包（含包裝，海洛因驗餘淨重共計二九九．三三公克、空包裝重二四．五八公克、純度五七．一一％，純質淨重一七○．九公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷毀之」（見原判決第七頁、第八頁），並於判決主文第二項諭知：「扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝，海洛因驗餘淨重共計貳玖玖點叁叁公克、空包裝重貳肆點伍捌公克、純度伍柒點壹壹％，純質淨重壹柒零點玖公克）沒收銷毀之」。而將其中可與毒品分離、重二四．五八公克之包裝物依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之，依上開說明，有適用法則不當之違誤。㈡查懲治走私條例第二條規定於九十五年五月三十日修正公布
，並於九十五年七月一日施行，原審未及比較說明，容有未洽。
㈢又門號0000000000號行動電話（不含ＳＩＭ卡）係被告丁○
○用與共同被告丙○○聯絡運輸毒品之用，係供犯罪所用之物，且為被告丁○○所有，已如前述，原審未諭知沒收，亦有未當。
㈣被告上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：爰審酌被告丁○○正值壯年，為圖不法利益暴利，竟幕後操縱主謀以二萬八千元代價指使共同被告丙○○走私毒品海洛因，將嚴重危害國人身心健康之第一級毒品海洛因走私運輸來臺，幸因司法調查人員及時查獲而渠無視政府反毒決心，而其所運輸之第一級毒品海洛因數量非微，情節非輕，其犯後矢口否認犯行毫無悔意之態度等一切情狀，量處被告無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。
九、沒收㈠扣案之第一級毒品海洛因二包（不含包裝），海洛因驗餘淨
重共計二九九．三三公克、純度五七．一一％，純質淨重一七○．九公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。
㈡扣案毒品二包之外包裝（空包裝重二四．五八公克），係供
犯運輸第一級毒品罪所用；扣案之休閒鞋一雙，係共犯「小其」交付予被告丙○○，亦係供私藏夾帶運輸第一級毒品海洛因所用，已據共同被告丙○○供承無誤，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。又上開物品既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另門號0000000000號行動電話（不含ＳＩＭ卡）係被告丁○○用與共同被告丙○○聯絡運輸毒品事宜之用，係供犯罪所用之物，且為被告丁○○所有，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢另共同被告丙○○使用臺灣、大陸來回之機票，及食宿費用
，係被告丙○○自被告丁○○取得款項支付，復已因消費使用而無價值，且非直接供本件犯罪所用或所得之物，自不得予以宣告沒收，併予敘明。
十、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項
前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條、第38條第1項第2款、第37條第1項。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。