裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第199號民事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：清償借款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第199號
原告台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○被告勇漢企業股份有限公司法定代理人己○○
乙○○被告丁○○
丙○○當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十三年十二月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾壹元；被告勇漢企業股份有限公司應給付原告新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾貳元；及各均自民國八十五年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之九點六五五計算之利息，並各均自民國八十五年十月二十五日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之四，被告勇漢企業股份有限公司負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新台幣陸佰肆拾萬元、新台幣陸佰肆拾萬元供擔保後，得假執行，但被告得以新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾壹元；被告勇漢企業股份有限公司得以新台幣壹仟叁佰玖拾貳萬陸仟壹佰捌拾貳元，分別為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：
（一）本件被告勇漢企業股份有限公司（下簡稱勇漢公司）於民國（下同）八十五年五月二十三日辦理解散登記在案，此有原告提出之公司變更登記事項卡可稽，惟尚未辦理清算解散程序及登記，是參照公司法第二十五條之規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為未解散」，本件被告勇漢公司尚未踐行清算程序，法人人格未消滅，仍具有權利能力及訴訟上之當事人能力。次查被告勇漢公司原董事長 劉崇邦 已於八十四年六月十二日死亡，此有原告提出之司之法定代理人，自應由本件勇漢公司登記之其餘「董事」乙○○、己○○任法定代理人，應先敘明。
（二）本件被告勇漢企業股份有限公司法定代理人己○○、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）被告勇漢公司於八十年五月二十九日以被告丁○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）七千四百萬元整，並以板橋市○○路○段○○○號二樓、三樓全部及其座落之土地設定最高限額一億元之抵押權予原告，借款期間係自八十年五月二十九日起至九十五年五月二十九日止，雙方約定年利率按百分之九點六五五計算（調整前為百分之十一點一九），本金及利息按月攤還，若有未依約清償之情事者，依據授信約定書第五條第一款之內容，前開借款視為全部到期；詎被告勇漢公司每月應納之本息僅繳付至八十五年九月二十五日止，即拒不繳納，原告依據授信約定書條款之規定，業已將被告勇漢公司債務視為全部到期，被告丁○○、丙○○為連帶保證人，是被告等應全數返還其所借貸；為此請求判決㈠被告勇漢公司、丁○○、丙○○應連帶給付原告二千七百八十五萬二千三百六十三元整及如附表所示之利息、違約金。㈡前項請求給付之勝訴部分，請准原告以現金供擔保後，宣告假執行。
（二）本件供擔保之抵押物範圍之變更，不影響連帶保證人之債務：
１、被告勇漢公司於八十二年間自行處分前述供抵押擔保物即台北縣板橋市○○路○段○○○號三樓全部之建物及土地應有部分，並以當時處分所得之對價清償其對原告之債務，而原告亦依被告勇漢公司之請求於八十二年七月十三日塗銷三樓部分之抵押權（該部分債權已受部分之清償），但並無拋棄抵押權之意思，依七十四年台上字第二三三三號及八十四年台上字第二０八八號判例意旨，原告塗銷抵押權自與民法第七百五十一條所稱之拋棄擔保物權有別，保證人不得主張免除保證責任。另板橋地方法院於八十六年一月委託財團法人中華鑑策中心對抵押物進行鑑價程序，依該中心之鑑價報告，鑑定價格總價為九千八百四十四萬一千一百十元整，惟該鑑價報告係於八十六年一月二十日作成，當時房地產價格甚高，現該不動產價格已下跌，若以附近最新之法拍價格，平均每坪約八萬元至十萬元，故被告勇漢公司所抵押之不動產現在價格約六千萬元左右。又原告雖無被告勇漢公司於八十三年就當時原告抵押物三樓部分所簽定之買賣契約內容，但依八十二年七月土地公告現值計算，每坪約八萬五千元，按三樓面積約二千一百十七點九七平方公尺，換算後總價約五千五百八十二萬左右，若再扣除土地增值稅等賦稅之後，被告勇漢公司清償三千二百多萬係相當之對價。又抵押權之權利義務存在於抵押權人與擔保物提供人之間，連帶保證契約則存在於債權人與連帶保證人之間，法律並無明文規定抵押權之內容有變動時應通知連帶保證人或須取得連帶保證人之同意，故被告之抗辯顯不足採。
２、縱原告係拋棄抵押權人之權利，惟依二造間於八十年五月所簽定之授信約定書第十一條第二款之規定：「如貴行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均無須再徵求立約人之同意，立約人仍須負全部債務之保證責任。」，本件連帶債務人即被告丙○○、丁○○已簽名同意拋棄該等權利，依最高法院九十一年台上字第二三八三號見解，亦認為應視行為發生之時點，以決定可否引用修正後即八十八年五月五日施行之民法第七百三十九條之一，況本約定亦無違背公序良俗及誠信原則，是該授信約定書係合法有效之契據，被告丁○○、丙○○對系爭借款仍應負連帶保證之責。
（四）關於消滅時效之中斷，依民法第一百二十九條第一項及第二項第五款之規定，消滅時效因起訴而中斷，又開始執行行為或聲請強制執行亦與起訴有同一之效力；原告於八十五年十二月二十六日即向台灣板橋地方法院聲請強制執行拍賣抵押物，至今尚在該院以八十六年度民執天字第三七五號案件執行中，利息請求權之消滅時效並未完成；又依民法第七百四十七條之規定，對主債務人為中斷時效之行為，中斷時效之效力亦及於保證人，故被告所提時效完成之抗辯即無足採，利息之計算仍應自八十五年九月二十五日起算至清償日止。
三、被告丙○○抗辯略以：本件借款雖任連帶保證人，但勇漢公司亦提供板橋市○○路○段○○○號二樓、三樓全部及其座落之土地持份向原告抵押借款七千四百萬元整，惟被告勇漢公司嗣後卻出售三樓房地所有權，並未告知保證人即被告，同時原告八十二年七月十三日亦同意塗銷前開供擔保建物（三樓房地）之抵押權登記，故原告及被告勇漢公司未徵得連帶保證人被告等之同意，顯已背離原提供數筆不動產為借款之擔保之本意，故原契約之連帶保證人已非更改後契約之連帶保證人，被告等自無庸再負擔此部分之連帶保證責任。又本件貸款金額高達七千四百萬，原告經理有無這個權限，是否應經過總行核准，可見本件資金放貸流程顯然有很大之問題，更不應由連帶保證人負擔。再查，抵押權塗銷三樓之部分，那時價值有七千四百萬，原告應該已收到七千四百萬之貸款，所以本件應無積欠如此多之貸款。再者原告在未詳細評估下竟允諾被告勇漢公司自行處分三樓之擔保物部份，顯有圖利他人之意，是被告應提出被告勇漢公司委託買賣之契約內容，並詳列出售三樓部分所需成本、費用等減項，或以會計準則之方式將原始交易所得五千五百八十二萬列出。故請求判決駁回原告之訴。
四、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前抗辯略以：債權人拋棄其債權所擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，為民法第七百五十一條所明定。本件主債務人勇漢公司於八十年五月以其所有建號七０、七一建物即板橋市○○路○段○○○號二樓、三樓及其地基應有部分，設定本金最高限額一億元抵押權予原告公司，原告公司則並要求被告丁○○、丙○○為連帶保證人而在定型化授信約定書上簽名蓋章後，原告公司即出借七千多萬元予勇漢公司。八十二年七月，原告公司未經連帶保證人同意，即拋棄原抵押物建號七一建物及其基地應有部分之抵押權，此為原告公司所不爭執。又建號七０建物及其基地應有部分之總價格，為九千八百四十四萬一千一百十元，此有財團法人中華鑑測中心於八十六年一月所作之鑑價報告可證。建號七一建物為板橋市○○路○段○○○號三樓，建號七０建物為板橋大觀路三段二三六號二樓，原告公司所拋棄之建號七一建物及其基地應有部分之面積大小，與建號七０建物及其基地應有部分之面積大小，幾乎相等（建號七一比建號七０多出十一點二七平方公尺），則二者之價格相等，可見所拋棄之建號七一及其基地應有部分亦有九千八百四十四萬一千一百十元之價格。此遭原告公司所拋棄之權利即九千八百四十四萬一千一百十元，保證人即被告丁○○應就原告公司所拋棄之限度範圍內，毋庸負保證人之責甚明。而主債務人勇漢公司現未清償之債務二千多萬元，已在上述被告免保證責任之限度範圍內，被告實無保證責任。又上述授信約定書為原告公司單方面所擬訂之定型化約定書，所列文字密密麻麻，原告公司要被告簽名蓋章，並於簽名蓋章後即收回，被告根本不知其條文內容，該約定書第十一條第二款違反公平正義及誠信原則，應屬無效，原告主張被告應負保證責任，實不可採。故請求判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告永漢企業股份有限公司抗辯略以：依據原告起訴狀所載勇漢公司法定代理人係劉崇邦（已於八十四年六月十二日歿），而事實上法定代理人之一乙○○雖曾擔任董事長，但於八十一年八月三日已辭職，改由劉崇邦擔任法定代理人。而本案借貸係八十年五月二十九日由前任董事長丁○○借貸、丙○○保證借貸後，才由陳報人擔任董事長，因而有關本件之始末現法定代理人均不知情。故請求法院駁回原告之訴。
六、法院協助原告及被告丁○○、丙○○整理爭點如下：
（一）二造不爭執事實：
１、被告勇漢公司於八十年五月二十九日以被告丁○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款七千四百萬元整，並以板橋市○○路○段○○○號二樓、三樓全部及其座落之土地為擔保物，設定最高限額一億元之抵押予原告，借款期間係自八十年五月二十九日起至九十五年五月二十九日止，雙方約定年利率按百分之九點六五五計算（調整前為百分之十一點一九），本金及利息按月攤還，若有未依約清償之情事者，依據授信約定書第五條第一款之內容，前開借款視為全部到期，惟被告勇漢公司每月應納之本息僅繳付至八十五年九月二十五日止，經催討未還，喪失期限利益，尚欠二千七百八十五萬二千三百六十三元整及利息違約金未還。
２、被告勇漢公司雖於八十五年五月二十三日辦理解散登記在案，但尚未清算終結法人人格並未消滅。
３、原告於八十二年七月十三日塗銷前開被告勇漢公司提供之擔保物即板橋市○○路○段○○○號三樓部分及其土地，被告勇漢公司嗣將之出售並清償原告借款三千二百五十六萬七千九百三十八元（合意）。
４、二造合意若假設前開被告勇漢公司提供之擔保物（板橋市○○路○段○○○號三樓部分及其土地）擔保之借款金額，連帶保證人丁○○、丙○○無庸負責，則連帶保證人丁○○、丙○○對本件借款在一千三百九十二萬六千一百八十一元範圍內仍應負連帶保證之責。
（二）二造爭點：本件原告主張依二造間授信約定書第十一條規定，同意被告勇漢公司於八十二年七月十三日塗銷部分抵押物，是否無庸通知連帶保證人？連帶保證人之保證責任範圍是否應減少？
七、法院之判斷：
（一）本件被告勇漢公司應給付原告二千七百八十五萬二千三百六十三元及如主文第一項所示所示之利息及違約金。
１、原告主張被告勇漢公司於八十年五月二十九日以被告丁○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款七千四百萬元整，並以板橋市○○路○段○○○號二樓、三樓全部及其座落之土地設定最高限額一億元之抵押權予原告，惟被告勇漢公司僅繳付本息至八十五年九月二十五日止，依約視為全部到期等事實，業據其提出與所述相符之借據、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、強制執行聲請書等件為證；被告勇漢公司法定代理人雖到庭陳稱不清楚借款情事，惟並未否認勇漢公司有借款情事，是自堪信原告之前開主張為真實。
２、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文；再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。本件被告勇漢公司借款未還經視為全部到期，揆諸前開說明及規定，原告依消費借貸契約請求給付借款二千七百八十五萬二千三百六十三元及如主文第一項所示之利息及違金為有理由，應予准許。
（二）原告未通知連帶保證人即被告丁○○、丙○○及徵得同意，即將被告勇漢公司將供擔保之抵押物之一部分（板橋市○○路○段○○○號三樓）之抵押權塗銷，被告丁○○、丙○○保證責任範圍自應減縮至一千三百九十二萬六千一百八十一元。
１、按債權人拋棄為其債權所擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。民法第七百五十一條定有明文。而所謂「為其債權擔保之物權」，係指已具備物權生效之要件而言，若欠缺物權之生效要件者，在物權法上既不得稱之為其債權之擔保之物權，縱使債權人有不為主張或怠於行使之情形時，亦無拋棄可言。保證人仍不得因此於其限度內免除保證責任（最高法院四十二年度台上字第四一六號判例要旨）。是債權人拋棄其所擔保之物權者，且符合該物權之拋棄之生效要件時，保證人就債權人所拋棄（擔保物權）之範圍內，免其責任。
２、本件原告於八十二年七月十三日塗銷前開被告勇漢公司提供之擔保物即板橋市○○路○段○○○號三樓部分及其土地之抵押權，而被告勇漢公司嗣將之出售後，並清償原告本件借款三千二百五十六萬七千九百三十八元等情為二造所不爭執，是自堪信為真實。又本件原告塗銷勇漢公司原供擔保之抵押物即板橋市○○路○段○○○號三樓部分及其土地之抵押權，核自屬前述「拋棄為其債權擔保之抵押物」，且塗銷抵押權行為又為合法具有效力之物權行為，是本件原告辯稱：「原告因受償被勇漢公司二千二百餘萬後，始同意塗銷擔保物之部分抵押權，並無拋棄該部分抵押權」云云，自無理由。
３、再查民法第七百三十九條之一規定：「本節規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」。而依八十九年五月八日總統令修正公布之民法債編施行法第三十三條亦明文規定「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證亦適用之。」，是民法第七百三十九之一之前開規定，自仍應溯及適用本件八十年間訂立之連帶保證契約，原告誤引規定認不適用云云，自無理由。
４、本件原告另抗辯稱依二造間約定書第十一條第二款之規定：「如貴行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均無須再徵求立約人之同意，立約人仍須負全部債務之保證責任。」，是本件連帶債務人即被告丙○○、丁○○已簽名同意拋棄該等權利，自不得再主張民法第七百五十一條規定之權利云云。惟查民法第七百五十一條規定立法理由即明載明：「目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平，為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四條規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一項保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」，足顯示民法第七百五十一條有關保證人免除保證責任乃強制規定，不得事先拋棄，從而原告依二造約定書第十一條規定主張被告等人仍應就全部借款餘額負連帶保證責任云云，即無理由。況查本件二造間有關連帶保證之約定書，又屬定型化契約由原告單方製作，原告又未將借據及約定書交被告，讓原告得主張民法第七百五十一條之權利，更未明確告知被告應負之責任，同時被告丁○○、丙○○任連帶保證人時，又均在被告公司任職，無償擔任連帶保證人僅係求任職工作穩定，原告在簽立本件契約書時，又取得十足之擔保物等情，亦經被告陳述明確，是被告抗辯稱本件定型化契約前述條款違反公平及誠信原則，顯失公平應屬無效等語，亦足採據。末查原告於八十二年間部分塗銷抵押物之抵押權時亦未通知被告等連帶保證人，是被告丁○○、丙○○主張本件應負之連帶保證責任，應按擔保物比例縮減等即有理由。
５、又如前述不爭執事實４．所示，二造間合意被告即連帶保證人丁○○、丙○○扣除免除前述連帶保證責任後，僅就本件借款在一千三百九十二萬六千一百八十一元範圍內負連帶保證之責。而按所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例、七十七年台上字第一七七二號判決參照）。本件被告丁○○、丙○○為被告勇漢公司之連帶保證人從而本件原告請求被告丁○○、丙○○與被告勇漢公司連帶給付之金額在一千三百九十二萬六千一百八十一元及如主文第一項所示利息及違約金起算期間之計算之利息違約金範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍即無理由，應予駁回。
（三）綜上本件原告依消費借貨及連帶保證，請求被告連帶給付一千三百九十二萬六千一百八十一元及如主文第一項所示之利及違約金，及請求被告勇漢公司給付一千三百九十二萬六千一百八十二元及如主文第一示所示之利息及違約金即有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，二造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金予以准許，原告敗訴部分其假執行之聲請即無所據，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如
主文。中華民國91年4月10日
民事第四庭法官洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年1月10日
書記官柯金珠