臺灣高等法院97年度上訴字第3449號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3449號刑事判決

裁判日期：民國97年09月18日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3449號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
66號5（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第648號，中華民國97年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11165號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○與 廖潘斌 、 周昌霖 （二人分別經臺灣高等法院臺中分院以96年度上更㈠字第60號、95年度上訴字第1509號判處有期徒刑10年8月及11年確定）二人係多年朋友，於民國（下同）94年12月23日，甲○○向廖潘斌索討積欠之新台幣（下同）8500元時，因廖潘斌無錢可還，渠等三人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同謀議強盜，於94年12月23日14時30分許，由廖潘斌攜帶 劉維鈞 所有客觀上足以供兇器使用、惟未具殺傷力之玩具手槍1枝，而由甲○○駕駛車號不詳之小客車搭載廖潘斌及周昌霖，至甲○○曾任職之台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓恆緯實業有限公司（下稱恆緯公司），甲○○待在車上負責把風接應，推由廖潘斌及周昌霖進入恆緯公司內，周昌霖向單獨在場之恆緯公司會計乙○○喝令「錢放在哪裡」，廖潘斌則亮出預藏之上開玩具手槍，致乙○○驚嚇昏倒而不能抗拒，周昌霖乃戴上手套下手強取抽屜內之現金65,780元，隨即一起搭乘甲○○駕駛之車輛離去，所得財物由3人朋分花用完畢。
二、案經臺北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，核與共犯周昌霖、廖潘斌分別於警詢、偵查中及另案審理時所為之供、證述大致相符，並據被害人即證人乙○○於警詢及偵查中指證述如何於上開時地遭強劫上開財物之情節相符，而共犯周昌霖、廖潘斌因所涉本件結夥三人攜帶兇器強盜罪，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度上更㈠字第60號及95年度上訴字第1509號分別判處罪刑確定在案，有各該刑事判決書在卷可參，此外並有該持以為上開強盜犯行之玩具手槍一把扣案可證，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年臺上字第5253號判例意旨）。又刑法第321條第1項第
4款之結夥三人以上竊盜罪，係指實施竊盜之共犯有三人以上，且均為在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人。查本件被告駕駛自用小客車搭載共犯廖潘斌及周昌霖攜帶兇器已至盜所，而由被告在車上負責把風接應，共犯廖潘斌、周昌霖進入恆緯公司實施強盜犯行，是核被告甲○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告與廖潘斌及周昌霖間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨），原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查被告行為後，刑法第28條業已修正，新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨），原審雖亦認刑法第28條修正前後之規定，修正後新法共同正犯之範圍顯然縮小，然復認被告行為後之法律，並非有利於被告，而適用修正前刑法第28條規定，其論斷自有未洽，檢察官上訴意旨以原審對被告依刑法第59條之規定減輕其刑，有違刑罰公平性原則，固無理由（理由詳後述），惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。而查被告所犯本件加重強盜罪，係法定本刑七年以上有期徒刑之重罪，惟被告因向共犯廖潘斌討債未果，需錢孔急，一時思慮未周，始同意參與廖潘斌及周昌霖本件強劫犯行，然僅在車上擔任把風，且依被告所供其除因而取得廖潘斌償還之8500元外，另再分得11500元，所得財物較其他共犯為少，且金額非多，是依被告犯罪之動機、犯罪情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，至共犯廖潘斌及周昌霖二人除犯本件上開強劫犯行，並另連續犯七件結夥強盜案件，而經判處罪刑確定在案，其二人之惡行顯較諸被告為重，自不得以之與被告因犯本件所量處之刑予以相提並論，是爰依刑法第59條之規定酌減其刑二分之一（至被告行為後，刑法第59條雖於95年7月1日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，僅在車上擔任把風工作，所得財物較其他共犯為少，金額非多，所因而致生之危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年。至被告所犯本件上開強盜犯行雖係發生於00年0月00日以前，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，所犯刑法第330條第1項之罪係不得減刑之罪，且經宣告有期徒刑逾1年6月，自不得依上開規定予以減刑，附此說明。至扣案之玩具手槍1枝雖為供犯罪所用，惟係案外人劉維鈞所有，此據被告於審理時及共犯廖潘斌、周昌霖於另案審理時供述在卷，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度上更㈠字第60號確定判決認定在案，系爭玩具手槍既非被告甲○○及共犯廖潘斌、周昌霖所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。