裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第652號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李昇樺選任辯護人蔡昆宏律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36036號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、李昇樺明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone)及愷他命(Ketamine)均係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳、使用微信暱稱「 愛馬仕 精品代購#24H歡迎致電」之人及渠所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品及販賣混合第三級毒品以牟利之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠由該販毒集團成員於民國110年9月15日晚間9時30分許，以微
信暱稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」，與 陳珀翰 所委託真實姓名年籍不詳之友人聯絡毒品交易事宜後，復由李昇樺依該販毒集團成員之指示，於同日晚間9時50分許，駕駛其所租用之車牌號碼000-0000號租賃小客車(NISSAN廠牌、橘色車身)，攜帶其事先向該販毒集團成員取得之第三級毒品愷他命1包，至臺中市○區○○○道0段000號前，並以新臺幣(下同)7,200元之代價，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予 何昆哲 (與陳珀翰合資購買)。
㈡由該販毒集團成員於110年9月15日晚間9時58分許，以微信暱
稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」，與李芷萱聯絡毒品交易事宜後，復由李昇樺依該販毒集團成員之指示，於同日晚間11時10分許，駕駛上開RCY-5162號租賃小客車，攜帶其事先向該販毒集團成員取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包(紅螞蟻圖示迷彩包裝1包、「PATEKPHILIPPE」白色包裝2包)，至臺中市○○區○○○0段00○00號前，並以1,500元之代價，販賣並交付上述含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包予李芷萱。
二、 嗣經警 分別於110年9月15日晚間9時50分許，在臺中市○區○○○道0段000號前，查獲甫與乙○○完成毒品交易之何昆哲，並扣得第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重3.5810公克)；另於110年9月15日晚間11時10分許，在臺中市北屯區東山路1段49之11前，查獲甫與乙○○完成毒品交易之 李芷萱 ，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包(紅螞蟻圖示迷彩包裝毒品咖啡包1包、「PATEK
PHILIPPE」白色包裝毒品咖啡包2包，其中甲基-N,N-二甲基卡西酮純度低於1%，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.6534公克)。警並於110年11月3日晚間10時許，在臺南市○○區○○○路000號前，拘提乙○○，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據）之證據能力，於本院審理程序時，檢察官表示沒有意見；被告乙○○及其辯護人均表示沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第186-187頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
查本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關聯性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備及審理程序時均
坦承不諱，核與證人何昆哲、陳珀翰、李芷萱於警詢、偵查中證述之主要情節一致（見偵卷第99-102、135-141、163-1
72、251-254、317-319頁），並有本案蒐證照片、證人李芷萱與「愛馬仕」毒品交易之對話紀錄、何昆哲與「愛馬仕」交易毒品蒐證照片、證人李芷萱遭扣案毒品照片及其聯繫毒品交易之對話紀錄、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1100900606、0000000000、0000000000號）、臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單（見偵卷第39-47、103-109、143-151、189-205、235-243、329頁）等在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡參以被告於本院準備程序時供稱：犯罪事實一㈠、㈡可獲得之
報酬各為300元等語（見本院卷第118頁），是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告如犯罪事實一㈡所販賣予證人李芷萱之毒咖啡包，經鑑驗結果，含有數種第三級毒品成分即「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，乃係於同一包裝內摻雜調合二種以上之第三級毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。又本案並無證據上開第三級毒品之純質淨重逾法定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明。
㈡刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告就犯罪事實一㈡部分，其販賣第三級毒品而混合2種以上
之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並予以加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及歷次審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。查，被告就本案販賣第三級毒品犯行於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，業如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就犯罪事實一㈡部分，依法先加後減之。
⒊查本案並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情事乙節
，有臺灣臺中地方檢察署111年4月22日中檢謀致110偵36036字第1119043120號函、臺中市政府警察局第二分局111年5月31日中市警二分偵字第1110018737號函可參（見本院卷第43、101頁），是被告即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，一併指明。
⒋辯護人雖具狀表示：請求依刑法第59條減輕其刑等語，然刑
法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值青壯，有工作能力，其不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，率爾販售毒品咖啡包，漫延流毒遺害，對社會秩序危害甚鉅，且被告本案販賣對象有2人，所販售之金額合計為8,700元，犯罪情節不輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，足為適當量刑，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，併予說明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金
錢，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟仍為上開販賣毒品犯行，致使購毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害其身心健康，並助長毒品之流通，所為殊值非難。惟考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，被告本案販賣毒品之次數2次，販賣之對象2人，交易金額各為7,200元、1,500元，及其自陳為二專肄業，從事白牌司機工作，月薪約3萬元至4萬元，未婚，需扶養父母（見本院卷第197頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
五、沒收方面㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告所為犯罪事實一㈠、㈡所收取之價金各為7,200元、1,500元，均屬其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號1所示之手機1支，雖係被告所有，然係其私
人使用手機，編號2所示之繳款書則為車號000-0000號自小客車之租賃收據乙節，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第120頁），前者無證據證明與本案相關，後者則僅能作為本案證據使用，而非供被告本案犯行使用，是均無從諭知沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官張凱傑、甲○○到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第十二庭審判長法官許月馨
法官陳盈睿法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡明純中華民國112年1月18日◎附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
◎附表編號扣案物品名稱扣案物品數量1手機1支2車號000-0000號自小客車收款繳款書1張