裁判字號：最高法院92年台上字第4789號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七八九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十一日第二審更審判決（九十二年度重少連上更㈢字第二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六九○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係Ａ１（民國000年00月0出生，姓名詳卷）之父，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。上訴人竟基於對未滿十四歲女子為猥褻之概括犯意，自七十五年間某日起至八十四年十月十五日止，連續利用逢年過節自台北返家渡假時期及僅Ａ１一人在家之機會，在其○○縣○○市○○街住處，以違反Ａ１意願之方式，強行用手撫摸Ａ１外陰部十餘次，以滿足其性慾。又另行起意，基於姦淫之概括犯意，自七十五年間某日起至八十四年八月間某日止，亦利用過年返家機會，連續在其上開住處，以違反Ａ１意願之方式，強行對於未滿十四歲之女子Ａ１姦淫十餘次等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子，又連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為等罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，固非無見。
惟查：主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。本件檢察官係起訴上訴人分別以強暴方法致Ａ１不能抗拒而為姦淫或對其為猥褻等行為，所犯係修正前刑法第二百二十一條第一項、第二百二十四條第一項之罪嫌。原判決雖就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，認上訴人所犯係修正前刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項之罪名，而於主文諭知上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，惟其事實欄係分別記載上訴人「以違反Ａ１意願之方式，『強行』用手撫摸Ａ１外陰部十餘次」、「以違反Ａ１意願之方式，『強行』對於未滿十四歲之女子Ａ１姦淫十餘次」，即認上訴人對Ａ１所實施之姦淫、猥褻行為，係以強暴或強迫為方法；理由中復採納Ａ１在原審所稱：「我有反抗，但是只要我一反抗就會被打，我也不敢叫，我一叫也會被打」等語，資為其所論上訴人「並無施用強暴、脅迫之手段」之判決基礎(見原判決第十二頁第十至十四行)。非唯其事實認定與主文記載及理由論述均屬不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。而上訴人對Ａ１分別為姦淫、猥褻時，究竟有無施以強暴、脅迫，事實審法院自應詳加調查審認，方足資為適用法令之依據，此部分事實尚屬未臻明確，本院無從為原審適用法律正確與否之判斷。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月三日
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