最高法院92年度台上字第4754號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4754號刑事判決

裁判日期：民國92年08月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七五四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三四六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，自民國八十九年六月下旬起，以ＮＯＫＩＡ三二一０型門號0000000000號（由不知情之 黃英傑 向台灣大哥大股份有限公司申請，自八十九年六月二十六日起開始租用）行動電話作為對外聯絡販賣海洛因之工具；同年七月十三日下午三時許， 崔芳惠 經姓名及年籍均不詳綽號「 阿忠 」者之介紹，撥打上開行動電話號碼與甲○○聯絡後，甲○○同意以一包海洛因新台幣（下同）二千元之價格，販賣予崔芳惠，旋於約定之台北縣○○鎮○○○路○○○號二樓樓梯口，交付海洛因一包（驗餘淨重０‧三一公克），崔芳惠購得該海洛因後，甫走下樓梯口，在台北縣○○鎮○○○路○○○號一樓前，為警發現形跡可疑予以盤查，崔芳惠即將所購得之上開海洛因一包交予員警，並供出其毒品來源係向甲○○購得；經警授意，由崔芳惠撥打上開行動電話號碼聯絡甲○○，表示欲再以三千元購買海洛因一包，並約定於同日下午四時許，在台北縣○○鎮○○○路圓環ＯＫ便利商店旁之麵攤前交易，嗣甲○○與不知情之 廖嘉民 （由檢察官另案偵辯）依約前來交易時，埋伏員警上前盤查，甲○○見狀，即將海洛因一包丟棄於路邊，為警查獲等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品累犯，處有期徒刑十年；固非無見。
惟查：㈠證人廖嘉民於原審供稱：其於第一審審理時，已向法官陳明警訊時之供述係被刑求逼供云云，原判決雖於理由欄說明：「勘驗第一審庭訊錄音帶，該錄音內容無法辨識，證人廖嘉民所為警訊內容不實之證述，亦乏佐證」；然錄音內容「無法辨識」，究何所指？若係指廖嘉民於第一審是否曾主張其警訊之供述係出於非任意性之事實，無從由該錄音內容獲悉，惟廖嘉民縱未於第一審為該項主張，其於原審既已主張其警訊之供述非出於任意性，原審竟未予調查並審認，遽以廖嘉民於警訊之供述，作為論處上訴人本件罪刑之證據，尚嫌率斷。㈡證人 莊金貴 於原法院前審為有利於上訴人之供述，原判決以「就分租之細節，莊金貴與被告之陳述不一」為由，認定莊金貴之供述不足採；然莊金貴之供述與上訴人之供述究係如何不一？原判決未予記載說明，遽謂莊金貴之供述不足為有利於上訴人之證據，自屬違誤。㈢刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。例如刑法第三十八條第三項規定：「第一項第二款（供犯罪所用或供犯罪預備之物）、第三款（因犯罪所得之物）之物，以屬於犯人者為限，得沒收之」，即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，沒收與否授權法院依職權便宜行事；而義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，例如刑法第三十八條第二項規定：「違禁物不問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第二百十九條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，毒品危害防制條例第十八條第一項規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」皆屬之；遇有上述情形，有主刑存在，不問檢察官有無聲請，法院即有義務依法宣告沒收，毫無斟酌之餘地。復按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之印章、印文、署押），因對社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第三十八條第三項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地。本件扣案之ＮＯＫＩＡ三二一０型行動電話一支，依原審審判筆錄之記載，上訴人辯稱：「行動電話不是我的」（原審卷第一七一頁），又上訴人於原審調查時供稱：「扣案之分裝夾鏈袋二０三個都是 趙朝圳 的」（原審卷第三十七頁），均否認為其所有，原判決於事實欄認定均為上訴人所有，然於理由欄未說明其所憑之證據及認定之理由，竟謂「扣案之分裝夾鏈袋二０三個及ＮＯＫＩＡ三二一０型行動電話一支，係被告販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收」；僅以該分裝夾鏈袋及行動電話係上訴人供本件販賣毒品所用，即宣告沒收，就該分裝夾鏈袋及行動電話是否為上訴人所有，未審認論敍，自有理由不備之違法。又上開扣案之分裝夾鏈袋二０三個及ＮＯＫＩＡ行動電話一支，依原審九十二年六月十日上午十時三十分之審判筆錄記載，原審並未向上訴人提示，令其辨認，竟作為判決基礎之證據，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。又扣案之分裝夾鏈袋二０三個，若尚未供本件販賣毒品所用，是否為供犯罪預備之物？更審時應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月四日