裁判字號：最高法院92年台上字第4764號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四七六四號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十二日第二審判決（九十年度上訴字第三四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係論被告甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，處有期徒刑壹年貳月，並宣告緩刑參年。其餘被訴販賣仿冒商標商品罪（如原判決附表二、三）及行使偽造準私文書罪部分，不另為無罪之諭知。扣案如原判決附表四所示之物（仿冒光碟片壹仟玖佰零玖片）、目錄壹本，均宣告沒收，固非無見。
惟查：㈠商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組成或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條著有明文。故商品行銷時，其商標之使用方式，每因商品之特性、需求及包裝方式，而有不一，並無一定之形式可言。本件被告所販賣之仿冒光碟片，依原判決理由之說明，固有些尚未包裝，有些外包裝上並未顯現如原判決附表二所示之「ＰＳ設計圖」之商標圖樣及如原判決附表三所示之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」之商標圖樣（見原判決第六頁第七至十行），然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反商標法第六十三條之規定。乃原判決見未及此，遽於判決理由內論述「附表二所示之『ＰＳ設計圖』及附表三所示之『ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ』之商標圖樣，係消費者買得仿冒光碟片回去拆封後，再經電腦執行運作，才在買者電視銀幕上看見其內之該仿冒商標，是時交易品已買回，並已拆封，因外包裝上並無附表二、三之商標圖樣，消費者並非因看見該仿冒之商標才買，因係嗣後行為，交易品外觀上無商標，尚與商標法規範交易品外觀上有仿冒商標以誘人購買之精神有違」（見原判決第六頁第十一至十七行），資為不另諭知被告此部分被訴販賣仿冒商標商品罪部分無罪之理由，容有適用法則不當之違誤。㈡以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條第二項之準文書而言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準私文書之情形，如販賣者與買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準私文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準私文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使偽造準私文書之行為。原判決既於理由內敘述「扣案之遊戲光碟片，在電視螢幕上固出現『ＰＳ』ＰｌａｙｓｔａｔｉｏｎＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬｔｄ‧之授權文句」（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第一行），竟又謂「本件係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，該顧客再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果，故被告甲○○於交易過程中，對於該等英文授權文字並未對顧客為任何主張，況且於交易過程中，該等會出現上開授權文字之程式，既隱藏於光碟片之內，故買賣交易之際，客觀上被告甲○○亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易；抑且，盜版光碟片之價格遠低於真品之價格，購買者皆知其所購買者係仿冒光碟，顯見被告甲○○並未對購買者主張上開授權字樣之內容，是被告甲○○販賣光碟片之所為，亦與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造私文書罪有間」（見原判決第七頁第九至十九行），資為不另諭知被告被訴行使偽造準私文書部分無罪之理由，亦有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決論罪科刑部分，因公訴人認與上開撤銷發回部分係屬想像競合犯而有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月八日