裁判字號：最高法院99年台上字第4489號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四八九號上訴人甲○○選任辯護人 郭家駿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二七六八一號，九十八年度偵字第一三八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴、證人 林坤祥 於偵查中證稱：伊與上訴人係國中前後屆同學，彼此有認識，但不熟。伊申辦0000000000號行動電話後交給朋友「 張強德 」使用，不是拿給上訴人使用等語。此對上訴人有利之證據，原判決未說明不採納之理由，顯有判決理由不備之違法。又原判決僅以上訴人自承林坤祥係其國中同學，即推論0000000000號行動電話是上訴人所使用，亦有違背經驗法則。⑵、九十七年度偵字第二０八四三號偵查卷（下稱偵查卷）第七十三頁至第八十八頁之電話通聯紀錄係 薛順田 、 黃國鎮 （業經第一審判處罪刑確定）、真實姓名不詳綽號「財仔」之成年男子（下稱「財仔」）及 李偉宏 之行動電話通聯紀錄，並無 陳泰山 及上訴人之行動電話通聯紀錄。而比對薛順田第二次、第三次向「財仔」購買毒品之0000000000號電話通聯紀錄，可看出薛順田以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向「財仔」購買毒品後，0000000000號行動電話即撥打黃國鎮使用之0000000000號行動電話，且黃國鎮亦常回撥0000000000號行動電話，二支行動電話密集通話聯絡，其中並無陳泰山與0000000000號行動電話通聯紀錄，亦無上訴人與黃國鎮通聯紀錄，則原審以上開通聯紀錄認定0000000000號行動電話係上訴人所使用，顯然有證據上理由矛盾之違法。⑶、依上開通聯紀錄，上訴人並未與黃國鎮有任何電話通聯，顯然「財仔」並非透過黃國鎮聯絡販賣毒品。詎原判決犯罪事實欄記載：「陳泰山撥打0000000000號之行動電話向綽號『財仔』表示欲購買新台幣（下同）五百元之海洛因，並約定交易時地後，『財仔』轉知甲○○，甲○○隨即撥打黃國鎮使用之0000000000行動電話，通知黃國鎮」等情，與上開通聯紀錄不合，亦有證據上理由矛盾之違法。⑷、李偉宏證述上訴人並未指示其販賣毒品，反而黃國鎮曾請李偉宏交付毒品給薛順田，則黃國鎮是否自己利用李偉宏販毒，卻謊稱自己與李偉宏均受上訴人指示販毒，即非無疑。又黃國鎮證稱其交易之對象、地點均係上訴人通知，惟陳泰山於偵查中則證稱係與黃國鎮聯絡，且曾到黃國鎮家與其交易毒品，亦與黃國鎮之說詞不符。黃國鎮證稱其毒品是上訴人交付並準備販賣，卻又供稱多次將毒品無償提供給陳泰山施用，亦與受僱販賣毒品之情形相違，是黃國鎮之證述前後不盡一致。原審未予詳查，逕採為不利於上訴人之認定，有違證據法則，並有應調查之證據未予調查之違法。⑸、原判決理由認定：「扣案之海洛因五包，分別毛重五、二點零九、三點九一、四點二七、十一點一公克，係依購買者需求分別包裝」等情，並未說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審認定上訴人有與黃國鎮、「財仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，對外以0000000000號行動電話作為交易毒品聯絡工具，上訴人並以每日免費提供三千元海洛因之代價，僱用黃國鎮為其販賣海洛因；於民國九十七年六月間某日，因陳泰山撥打0000000000號之行動電話向「財仔」表示欲購買五百元之海洛因，並約定交易時間、地點後，「財仔」轉知上訴人，上訴人隨即撥打黃國鎮使用之0000000000號行動電話，通知黃國鎮，由黃國鎮出面將售價五百元之海洛因一包，在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭交付陳泰山，並取得五百元之價金之犯行，係以：前揭事實，業據共同被告黃國鎮於偵查及第一審指證綦詳，並有黃國鎮使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯紀錄可稽。嗣警方於九十七年九月二十四日十四時三十分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷二之九十六號六樓之六扣得上訴人所持有之海洛因五包、電子秤二台（其中黑色電子秤一台檢驗結果呈海洛因陽性反應）、封口機一台、空夾鏈袋四包又八只之事實，為上訴人所坦承，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局苓雅分局執行搜索現場相片四張、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年十一月十日調科壹字第09723042180號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十八年八月四日檢驗報告可佐等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行堪予認定。並指駁：上訴人否認販賣海洛因犯行，辯稱：伊並非「財仔」，也不認識「財仔」，且無使用0000000000號行動電話，查獲之海洛因及電子秤、封口機、空夾鏈袋等物，均係供伊自己施用，並無販賣海洛因之行為云云，為卸責之詞，不足採信。且說明：上訴人以每天免費提供價值三千元之海洛因予黃國鎮施用，作為為其販賣海洛因之代價，且販賣五百元之海洛因予陳泰山，為有償交易，其有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，先依累犯規定，就有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），再依刑法第五十九條規定酌減其刑，酌情量處有期徒刑十五年二月，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原判決縱未逐一予以判斷指駁，亦非調查職責未盡及理由不備。依卷附0000000000號行動電話基本資料記載，該電話門號係於九十六年十一月二十七日由林坤祥向電信公司所承租，林坤祥證稱其承租0000000000號行動電話門號後，即交給「張強德」使用等語，縱屬無訛，惟行動電話門號係建置於ＳＩＭ卡即晶片卡內，而晶片卡因屬動產，移轉晶片卡之占有即可變更其管領使用人。查黃國鎮於偵查及第一審審理中始終指稱伊從「九十七年六月中」確定上訴人持有門號0000000000號行動電話，該門號確實是上訴人所使用沒錯，伊撥打該門號電話與上訴人聯絡，只是偶而會有人幫上訴人接聽等語，復有黃國鎮使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄可資佐證，足見0000000000號行動電話於林坤祥申辦後之九十七年六月間已由上訴人管領使用。是林坤祥前述證詞，難為有利上訴人之認定，原判決並無上訴意旨⑴之違法情形。㈡、觀之偵查卷第七十三頁至第八十八頁之電話通聯紀錄記載，薛順田使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯繫之時間，其中第一次購買毒品為九十七年六月二十三日，第二次購買毒品為同年月二十七、二十八日，第三次購買毒品為同年七月十九、二十日，第四次購買毒品為同年七月二十七日，此有各該通聯紀錄在卷足稽。核該等電話通聯之時間與黃國鎮所陳證其與上訴人0000000000號行動電話聯繫之時間為「九十七年六月中」已有不同，且薛順田並非向上訴人購買毒品，其購買毒品之對象及聯繫之方式，實難據以比附援引。而原判決於理由貳之㈠至㈣已詳敍上訴人有前揭犯行及0000000000號行動電話係上訴人所使用等情，所憑之證據及認定理由，所為論斷，亦有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨⑵⑶謂原判決此部分有證據上理由矛盾之違法，自有誤會。㈢、原判決理由業已說明黃國鎮之所以於上開時地出面與陳泰山交易毒品，係因上訴人通知黃國鎮交付毒品時地之事實，已據黃國鎮證述在卷，且有黃國鎮使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄可資佐證，並非單憑黃國鎮之證詞為其唯一之論據。而陳泰山係於上述時地撥打0000000000號之行動電話向綽號「財仔」購買毒品。佐以陳泰山撥打0000000000號之行動電話，接電話者有數人，陳泰山亦稱不認識上訴人，且上訴人亦否認其綽號為「財仔」，復無證據證明上訴人就是「財仔」，足見「財仔」另有其人。從而，原判決認定本件係「財仔」接聽陳泰山購買海洛因電話後，轉知上訴人，上訴人再通知黃國鎮交易之時間、地點，黃國鎮如期前往將海洛因交付陳泰山，並收取五百元等情，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則及論理法則，自不得指為違法。至於黃國鎮是否利用李偉宏販賣毒品予薛順田，與本案並無關聯。是上訴意旨⑷亦非合法之上訴理由。㈣、扣案之海洛因五包，毛重分別為五、二點零九、三點九一、四點二七、十一點一公克。觀其分別包裝，且重量不同，佐以上訴人所持有扣案電子秤經檢驗結果復呈海洛因陽性反應，並有封口機一台及四包又八只空夾鏈袋等情，足證上訴人係依購買者需求分別包裝至為明確。原判決雖漏未說明其認定之理由，而有微疵，然並不影響判決之結果，上訴意旨⑸執此無關判決結果之枝節指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十日
K