裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第221號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭家駿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1176號中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：臺高雄灣地方法院檢察署97年度偵字第27681號、98年度偵字第13809號）），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍只、磅秤貳台、封口機壹台、空夾鏈袋肆包（每包壹佰個）又捌只，均沒收。共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 黃國鎮 、「財仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向而於92年5月16日釋放，並經該院為不付審理之裁定；復於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7月，嗣因減刑為有期徒刑3月15日，於96年7月15日執行完畢。仍不知悔改，甲○○與黃國鎮（業已原審判決確定）及真實姓名不詳綽號「財仔」之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，對外以0000000000號之行動電話作為交易毒品聯絡工具，甲○○並以每日免費提供3000元海洛因之代價，僱用黃國鎮為其販賣海洛因；於97年6月間某日，因 陳泰山 撥打0000000000號之行動電話向綽號「財仔」表示欲購買新台幣（下同）500元之海洛因，並約定交易時地後，「財仔」轉知甲○○，甲○○隨即撥打黃國鎮使用之0000000000行動電話，通知黃國鎮，由黃國鎮出面將售價500元之海洛因1包，在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭交付陳泰山，並取得500元之價金。嗣經警循線查獲黃國鎮供出上情，並於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6查獲甲○○，並扣得海洛因5包（驗後淨重19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包(每包100個)又8只。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送及檢察官自動檢舉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人黃國鎮、陳泰山於檢察官偵查中所為之陳述，均依法具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並無有顯不可信之情況，且證人黃國鎮、陳泰山於原審審理時均到庭具結，接受被告對質詰問，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經審理時依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據；至於共同被告黃國鎮於警詢之陳述，被告否認其證據能力，本院不予引用，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6為警查獲，並扣得海洛因5包（淨重19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：伊並非「財仔」，亦不認識「財仔」，且無使用上開0000000000號之行動電話，至查獲之海洛因及磅秤、封口機、空夾鏈袋等物，均係供伊自己施用，並無販賣毒品之行為云云。經查：
㈠、陳泰山於97年6月間，撥打「財仔」0000000000號之行動電話表示欲購買500元之海洛因後，甲○○隨即通知黃國鎮，由黃國鎮將售價500元之海洛因1包，在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭交付陳泰山，並取得500元之價金之事實，業據證人陳泰山於原審審理時證稱：伊97年6月間曾向被告黃國鎮拿4次數量不詳、售價500元之海洛因各1包，其中在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭拿1次有付500元給被告黃國鎮，伊拿毒品都是撥打「財仔」行動電話0000000000，接聽電話者有數人，但伊只認識被告黃國鎮1人等語明確（見原審卷第76頁背面至第78頁背面）；又證人即共同被告黃國鎮於偵查中證稱：「我97年年中幫甲○○賣海洛因，甲○○先將海洛因交給我，若有人打電話向他要買海洛因，甲○○再電話通知我，告知地點，我再將毒品拿給買者，收到錢先放我身邊，等毒品全部賣完後，我再錢給他，他再給我毒品賣。」、「他每天給我3千元的海洛因吸用作為代價。」（見偵二卷第99頁）。又於原審審理時證稱：被告甲○○會先將毒品分裝好後交付給伊，伊於接獲被告甲○○通知伊至何處與買家買賣後，即出面買賣毒品並收錢，伊有與陳泰山買賣1次等語（見原審卷第38頁背面至第40頁正面）無訛，並有黃國鎮使用0000000000之電話與0000000000號之行動電話通聯紀錄（見偵一卷第73頁至第88頁）可稽。
㈡、證人即共同被告黃國鎮於原審審理時證稱：被告甲○○會先將毒品分裝好後交付給伊，伊於接獲被告甲○○通知伊至何處與買家交易後，即出面交易毒品並收錢，伊有與陳泰山交易「1次」等語（見原審訴字卷第38頁背面至第40頁正面）；證人陳泰山於原審審理時證稱：伊
97年6月間曾向被告黃國鎮拿4次數量不詳、售價500元之海洛因各1包，其中在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處拿1次、在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭拿3次，只有其中在涼亭拿1次有付500元給黃國鎮，其餘3次皆係由黃國鎮免費贈送等語（見原審訴字卷第76頁背面至第78頁背面）。可見經由被告甲○○之聯絡，由被告黃國鎮出面與陳泰山「買賣」海洛因之交易，應僅有1次，其餘黃國鎮在上開時地陳泰山數量不詳價值各500元之海洛因共3次，均係被告黃國鎮基於個人之私誼或其他原因無償轉讓與陳泰山（此部分業經原審判處被告黃國鎮所犯轉讓第一級毒品罪刑確定），而與被告甲○○無涉。
㈢、又警方於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6為扣得被告甲○○所持有之海洛因5包（驗後淨重19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只之事實，為被告甲○○所坦承（見原審審訴卷第82頁、訴字卷第119頁背面），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得海洛因5包、磅秤2台、封口機1台、空夾鍊袋4包又8只）各1份（見警二卷第18頁至第22頁）、高雄市政府警察局苓雅分局97年9月24日執行搜索現場相片4張（見警二卷第24頁至第25頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10日調科壹字第09723042
180號鑑定書1份載稱：上開扣案海洛因5包均含海洛因成份等語（見偵二卷第13頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年8月4日檢驗報告3紙（第43頁至第45頁）可證。而上開扣案之海洛因5包，分別毛重05、
2.09、3.91、4.27、11.1公克，係依購買者需求分別包裝，且數量不少，又同時扣得分裝秤量工具，磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只等物，而空夾鏈袋每包100個，亦經本院勘驗無訛，另扣案之黑色電子秤
1台，檢驗結果又呈海洛因陽性反應（見原審審訴卷第43頁至第45頁），顯見被告所持有之上開磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包（每包100個）又8只等物品，係做為大量分裝毒品之用，而非僅係供自己施用海洛因分裝使用，是上開扣案之海洛因及其他物品，亦足證明被告甲○○確有共同被告即證人黃國鎮於原審審理時所證稱：被告甲○○將毒品分裝好後交付黃國鎮，黃國鎮於接獲被告甲○○通知至何處與買家買賣後，即出面交付毒品並收錢（見原審卷第38頁背面至第40頁正面）等情屬實。
㈣、被告甲○○雖辯稱：伊並非「財仔」，不認識「財仔」，亦無使用上開0000000000號之行動電話云云。惟查：
證人陳泰山撥打上開0000000000之行動電話門號與「財仔」談妥交易海洛因後，被告黃國鎮隨即出面與之買賣毒品之事實，業據證人陳泰山證述如前；而0000000000號之行動電話為被告甲○○所使用，此據證人即共同被告黃國鎮於偵查中結證稱：「我確定甲○○持有0000000000號之行動電話，我是撥打該號碼找甲○○」、「我從97年6月中便是撥打此門號找甲○○，該門號是甲○○在使用沒有錯，只是偶而會有人幫他接電話。」（偵卷一第136頁）；又於97年12月16日偵查中結證稱：「97年6月朋友就介紹我跟甲○○認識，他抄了0000000000號電話給我．．」（見偵卷二第42頁）；復於原審審理時供稱：「我有撥打0000000000號電話，電話是甲○○的。」（見原審卷第166頁）等語在卷，並有黃國鎮使用0000000000號電話與0000000000號之行動電話通聯紀錄（見偵一卷第73頁至第88頁）可稽，參以被告於本院自承0000000000號之行動電話申請人 林坤祥 ，係其國中同學等情，並有該電話基本資料在卷可按（見偵一卷第65頁）。是證人黃國鎮證稱：0000000000號之行動電話是被告甲○○使用乙節，堪以採信。
㈤、黃國鎮之所以於上開時地出面與陳泰山買賣毒品，係因被告甲○○通知黃國鎮交付毒品時地之事實，亦據證人黃國鎮證述如上。而陳泰山係於上述時地撥打0000000000號之行動電話向綽號「財仔」購買毒品海洛因。佐以證人陳泰山撥打0000000000號之行動電話，接電話者有數人，陳泰山亦稱不認識被告甲○○，且被告甲○○否認其綽號為「財仔」，復無證據證明被告甲○○就是「財仔」，足見「財仔」另有其人。依經驗法則及論理法則，應係「財仔」接聽陳泰山購買海洛因電話後，轉知被告甲○○，被告甲○○再通知黃國鎮，將陳泰山買賣毒品海洛因之數量、時、地交付無訛。是被告所辯不認識「財仔」，自非屬實。又被告甲○○另辯稱：黃國鎮能多次將海洛因轉讓陳泰山施用，且陳泰山到黃國鎮住處拿毒品，黃國鎮對毒品有處分權，應為自己所有，非伊交付云云。然此據證人黃國鎮於偵查中及原審時證述，其為被告甲○○賣海洛因，被告先將海洛因分裝交給伊，若有人打電話向他要買海洛因，甲○○再電話通知告知交易數量價格時地，伊再將毒品拿給買者，並收取價金，收到錢暫時由其保管，等毒品全部賣完後，再與被告結算，被告每天免費給3千元的海洛因吸用作為代價。轉讓陳泰山部分，係被告甲○○每天免費提供3000元之海洛因作為報酬的部分，送給陳泰山等語明確，此部分尚難為被告有利之認定。又上開扣案之海洛因數量不少，顯非供一人自己施用之數量，且本案同時扣得磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只等物，均顯係供做「大量」分裝毒品之用，而非僅供自己施用毒品之用，是被告甲○○所辯上開扣案物品係供自己施用毒品之用，與常情有違，不足採信。
㈥、查毒品海洛因物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事海洛因之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，被告甲○○以每天提供3000元予黃國鎮吸用，作為為其販賣海洛因之代價，且以500元販賣海洛因予陳泰山，為有償交易，其營利之意思，甚灼然。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯，殊無足取，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。
是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，是依上開比較毒品危害防制條例第4條第1項規定結果，係以被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告甲○○較為有利。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣第一級毒品海洛因重度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與黃國鎮及「財仔」就販賣海洛因與陳泰山之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑
7月，嗣因減刑為有期徒刑3月15日，於96年7月15日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告甲○○共同販賣海洛因與陳泰山僅500元，賣出海洛因之數量只1小包，所得財物甚微，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是被告縱處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。
四、原審論處被告甲○○罪刑，固非無見，惟查，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由，原判決未於理由內敘明被告意圖營利之證據及心證之理由，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告有毒品危害條例前科，當知毒品對人體之危害性，竟為圖一己私利而販賣毒品或轉讓毒品，助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，然念被告販賣所得甚微，及其之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又自被告甲○○扣得之第一級毒品海洛因5包（驗後淨重19.56公克），係屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵二卷第13頁）可稽，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。包裝上開毒品之包裝袋5只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經法務部調查局濫用藥物實驗室將上開包裝袋5只與毒品分別秤重，秤得上開毒品驗後淨重19.5
6公克，自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。上開包裝袋5只、扣案之磅秤2台、封口機1台，為被告甲○○所有，並係用以秤量、分裝毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之空夾鏈袋4包（每包100個）又8只，為被告甲○○所有，迄於查獲時均未使用，係預備供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。而被告黃國鎮因共同正犯係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。本件被告甲○○與黃國鎮及「財仔」共同販賣海洛因與陳泰山所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又交易海洛因所使用0000000000、0000000000號之行動電話，申請人分別為林坤祥、 王尚彬 ，均非被告甲○○或共同被告黃國鎮所申請，亦無證據證明使用之行動電話為渠等所有，爰無庸諭知沒收。
另扣押物品清單之鏟子2支、吸食器5支、安非他命1.07公克、搖頭丸18顆、K他命2.14公克等物（見原審審訴卷第31頁），並無證據足佐與本件犯罪有關，均不宣告沒收。
五、被告甲○○原審判決無罪部分及同案被告黃國鎮部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月3日
書記官許信宗附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。