裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第19號刑事裁定
裁判日期：民國98年01月19日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第19號抗告人即聲請人甲○○上列抗告人因聲請回復原狀案件，不服臺灣高雄地方法院97年度聲字第344號中華民國97年12月22日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：聲請人即被告甲○○前因所涉違反著作權法案件，經本院以97年度審簡字第4349號判決在案，聲請人甲○○提起上訴，經本院第二審合意庭以94年度簡上字第80
8號審理在案，聲請人甲○○於民國97年9月19日經法院傳訊到庭審訊，孰知審理本案之法官無視上訴權之程序，規避上訴人乃以法院判決依據與事理有違，理由不備，不服審究，反以嚇阻語氣，再三提示聲請人甲○○，致孤零之聲請人甲○○意旨被掩蓋，而產錯亂、呆滯，身心恐懼，簽下撤回上訴一事，今已難再度法庭審訊。然查，本件應由店家「風味小吃部」真正經營人 羅章福 承擔侵權責任，上開法官職權行使於法有違，為免誤判，衍生困擾，請求恢復上訴等語。查本件聲請意旨雖係請求回復原狀，然依刑事訴訟法第67條第1項規定，所謂回復原狀係指「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀」，而本件經本院檢視聲請意旨內容，聲請意旨係在請求回復聲請人甲○○撤回上訴前之訴訟程序，要與上述刑事訴訟法第67條第1項規定所謂「回復原狀」不符，是本院自應就聲請人甲○○請求回復其撤回上訴前之訴訟程序是否為有理由，加以審認，而與「回復原狀」無關，合先敘明。按「上訴於判決前，得撤回之」、「撤回上訴，應向上訴審法院為之」、「撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之」、「撤回上訴者，喪失其上訴權」，刑事訴訟法第354條、第357條第2項前段、第35
8條第1項及第359條分別定有明文。經查，本院依職權調閱本院97年度簡上字第808號卷宗，經審閱該案97年9月19日準備程序筆錄後，聲請人甲○○於法官詢問其「本件你是否仍要上訴」時，聲請人甲○○確實回答「我願意撤回」等語，並簽名確認，此有上開準備程序筆錄1份及撤回上訴聲請狀1紙在卷可稽（見本院97年度簡上字第808號卷第23、24頁），且為聲請人甲○○在聲請意旨中所確認。則聲請人甲○○既係上開案件之上訴人，且在本院管轄第二審合議庭判決前具狀撤回上訴，要與上開刑事訴訟法第354條、第35
7條第2項前段及第358條第1項所定撤回上訴之要件相符，而經本院審閱上開案件卷宗後，亦無任何違法及不當之處，是依上開刑事訴訟法第359條規定，聲請人甲○○撤回其上訴，即喪失其上訴權，聲請人甲○○仍執前詞請求回復其撤回上訴前之訴訟程序，於法即有不合，尚難准許。
二、抗告意旨略以：第二審法院對上訴之處理，政策性考慮，原則上避免被告畏懼上訴，而影響其上訴權之行使。查抗告人提起恢復原狀程序，係因被告受法庭之壓力，心生畏懼，而口頭同意簽立撤回上訴狀，並非被告內心本意。至於原審法院裁定駁回理由第3點第10行至第12行指摘「聲請人甲○○既係該案上訴人，而於本院管轄第二審合議庭判決前具狀撤回上訴」一節，乃無中生有，抗告人絕未具狀撤回上訴，爰依法提起抗告，請求回復撤回上訴前之訴訟程序云云。
三、本院查，按撤回上訴，應以書狀為之，但於審判期日，得以言詞為之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第358條第1項、第359條分別定有明文。經查，原審法院依職權調閱該院97年度簡上字第808號卷宗，經審閱該案97年9月19日準備程序筆錄後，聲請人甲○○於法官詢問其「本件你是否仍要上訴」時，聲請人甲○○確實回答「我願意撤回」等語，並簽名確認，此有上開準備程序筆錄1份及撤回上訴聲請狀1紙在卷可稽。抗告人除以口頭表明撤回上訴外，並以「撤回上訴聲請狀」之書狀，表明撤回上訴，且查無確切證據證明其簽立「撤回上訴聲請狀」違反其本意，或受脅迫心生畏懼而為之，依刑事訴訟法第359條規定，抗告人已喪失其上訴權。綜上所述，原裁定認為抗告人事後反悔表明無意撤回上訴，請求回復其撤回上訴前之訴訟程序，於法不合，而駁回其聲請，自屬有據，其提起本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年1月19日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國98年1月19日
書記官陳武悅
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