裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國102年10月07日
裁判案由：強盜
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第930號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告寅○○指定辯護人陳偉展律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵緝字第2、3號），本院判決如下：
主文寅○○成年人與少年連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、毀越門扇、夜間侵入住宅，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年捌月。扣案之鴨舌帽叁頂、口罩叁個及膠帶壹捲，均沒收。
事實
一、寅○○夥同 李國明 （涉犯強盜部分，業經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第2033號判處有期徒刑9年，於民國93年5月13日由最高法院以93年度台上字第2442號判決駁回上訴而確定）、行為時均係12歲以上未滿18歲之少年陳○隆（00年0月00日生）、梁○瑋（00年00月00日生）、王○賢（00年0月00日生）、陳○豪（00年0月0日生）（少年陳○隆等4人涉犯強盜部分，均經本院以92年度少訴字第2號判決有罪確定），由寅○○為首腦擔任幕後指揮，指示作案地點，並提供彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號金馬大鎮第二期Ｈ棟5樓作為共同住宿地點，並供應生活費及作案工具，指使李國明、陳○隆、梁○瑋、王○賢、陳○豪等人每次以結夥攜帶兇器之方式，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，而連續為下列犯行：
（一）於91年2月23日晚間10時50分許，寅○○指示李國明、陳○豪、陳○隆、王○賢、真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之男子等5人結夥，由李國明攜帶不明手槍（未扣案）、陳○隆持西瓜刀（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、王○賢拿膠帶，並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，由李國明偽稱要找「鐵牛」，屋主Ｌ○○開門後，其餘人等陸續侵入彰化縣○○鎮○○路○段○巷○○號，Ｌ○○被李國明用槍押至2樓，並以膠帶捆綁Ｌ○○之眼及手，其他在場人Ｊ○○、宙○○、Ｍ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、及綽號「鐵牛」、「林太太」等人，亦一一被壓制搜身、致使不能抗拒，取得Ｌ○○等人身上財物新臺幣（下同）30多萬元及皮包、身份證件等物，得手後均交由寅○○朋分花用。
（二）於91年3月17日凌晨零時30分許，寅○○指示李國明、陳○豪、陳○隆、王○賢等4人結夥，由李國明帶不明手槍（未扣案）、陳○隆持西瓜刀（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、王○賢拿膠帶，並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入彰化市○○里○○路○○○巷○○號「東威汽車塗料公司」內，命在場人全部蹲下，現場除ｅ○○（被槍抵住頭部）、癸○○、天○○（被布料蓋住頭部）外，其餘未○○、Ｇ○○、ｃ○○、Ｎ○○、Ｂ○○、ｋ○○、王明星、ｉ○○、ｇ○○等人，均被膠帶捆綁眼、口及雙手，一一被壓制搜身，致使渠等不能抗拒，取得ｅ○○身上財物20萬元、手錶1只、金戒子1只、金項鍊2條、行動電話3支、信用卡、金融卡、支票等物，得手後均交由寅○○朋分花用。
（三）於91年6月28日凌晨2時30分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持西瓜刀（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、王○賢拿膠帶、西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，由陳○豪先用斧頭打破玻璃門後，其餘人等陸續侵入彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住宅，脅迫在場之Ｚ○○、申○○、地○○及其妻、Ｔ○○及其妻、卯○○、甲○○、ｊ○○等人不能動，致使不能抗拒，而依其指示繳出身上財物，共計得10萬元，得手後均交由寅○○朋分花用。
（四）於91年7月20日凌晨1時40分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案）、王○豪拿膠帶及西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入當時門未關之彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住宅，脅迫 蕭勝明 、ｄ○○、宇○○、子○○等人不能動，致使其不能抗拒，而依其指示交出所有身上財物，共得8500元，得手後均交由寅○○支分。
（五）於91年7月21日凌晨零時30分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持不明手槍、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案）、王○賢拿膠帶，並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入當時門未關之彰化縣鹿港鎮○○里○○巷000號住宅，並揮舞其刀斧，脅迫Ｆ○○、Ｄ○○、午○○、Ｃ○○等人不能動，致使渠等不能抗拒，而依其指示交出身上財物，共得3000餘元，得手後均交由寅○○朋分花用。
（六）於91年7月21日凌晨1時50分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案）、王○賢拿膠帶，並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入彰化縣○○鎮○○路○段○○號住宅，並以刀、槍架住Ｖ○○、ｌ○○、ｆ○○、壬○○、Ｒ○○、酉○○等人，脅迫不能動，致使渠等不能抗拒，而搜其身上財物，共約得30000餘元，得手後均交由寅○○朋分花用。
（七）於91年7月30日凌晨2時5分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案）、王○賢拿膠帶，並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，由陳○豪用斧頭打破彰化市○○里○○路○○○巷○○號住宅之玻璃門後，該四人隨即侵入住宅，以刀、槍脅迫Ｓ○○、辰○○、Ｕ○○、巳○○等人不能動，致使渠等不能抗拒，並命其交出身上財物，共約取得36000元，得手後均交由寅○○朋分花用。
（八）於91年7月31日晚間10時50分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋等4人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案）、王○賢拿膠帶，以借電話為由，進入彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號住宅， 陳明豪 用手臂勒住用Ｙ○○之脖子，其他共犯拉下該屋鐵門後，用膠帶捆綁Ｙ○○夫妻、兒子等三人，致使渠等不能抗拒，而搜刮財物得逞，共得現金10000餘元、2本空白支票、客票30幾張、金戒子2枚，得手後均交由寅○○朋分花用。
（九）於91年8月5日凌晨1時10分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、梁○瑋共3人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入未上鎖之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住宅後，揮舞刀、槍脅迫庚○○、Ｐ○○、乙○○、ａ○○等人不能動，致使渠等不能抗拒，並命其交出身上財物，共約得40000餘元、白金項鍊1條、黃金項鍊2條，得手後均交由寅○○朋分花用。
（十）於91年8月8日凌晨1時許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、梁○瑋等3人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，至彰化縣○○鎮○○路○段○○號旁檳榔攤，將丁○○、丙○○、Ａ○○、玄○○等人推至檳榔攤內之房間（非住宅），再取出刀、槍揮舞，脅迫渠等不能動，並命其交出身上財物，其中玄○○遲疑繳交，立即遭斧頭及槍托打掉數顆牙齒，至渠等均不能抗拒而依命交出財物，共得26000餘元、手錶1只、戒子1枚、香菸5條，得手後均交由寅○○朋分花用。
（十一）於91年8月10日凌晨零時25分許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、梁○瑋等3人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住宅，再取出刀、槍揮舞，脅迫Ｉ○○、Ｏ○○、Ｈ○○、亥○○、己○○、Ｑ○○、 葉國賓 、丑○○等人不能動，並命其交出身上財物，致使渠等不能抗拒而依命交出財物，共得170000餘元、手錶2只、戒子2枚、手機1支等物，離去前 陳順隆 持槍指著己○○頭部，將其壓在桌面上，問：「還有沒有錢」，己○○說：「沒有」，陳順隆等三人隨即離去，得手後財物均交由寅○○朋分花用。
（十二）於91年8月12日凌晨零時35許，寅○○指示陳○豪、陳○隆、梁○瑋等3人結夥，由陳○隆持不明手槍（未扣案）、陳○豪持斧頭（未扣案）、梁○瑋持西瓜刀（未扣案），並頭帶頭套、鴨舌帽、口罩等，侵入彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住宅，陳○隆用槍抵住Ｗ○○之太陽穴，並命在場之ｈ○、辛○○、ｂ○○、戌○○、Ｘ○○、黃○○、戊○○、 林湘穎 等人交出財物，ｂ○○說：「脖子上項鍊取不下來」，即被西瓜刀在左大腿劃一刀、Ｘ○○欲逃跑即被追打並砍傷大腿一刀、右手臂二刀，致使渠等均不能抗拒，依命交出財物，共得50000餘元、手錶2只、戒子5枚、項鍊2條等物得手後財物均交由寅○○朋分花用。
嗣經警於91年8月12日下午4時30分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○號前查獲陳○豪等人後，並在陳○隆於91年9月2日主動到案後，帶同員警前往其在彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號金馬大鎮第二期Ｈ棟5樓居住處搜索，而當場扣得寅○○等人所有供本件犯罪所用之鴨舌帽3頂、口罩3個及膠帶1捲等物，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、查本案下列據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述或非供述證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述、書面陳述及非供述證據作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告寅○○於本院行準備程序及審理中坦承不諱，核與另案被告陳○豪、梁○瑋、王○賢、陳○隆、李國明之供述及上揭犯罪事實欄所載之被害人Ｌ○○等人指述之情節相符，並有鴨舌帽3頂、口罩3個及膠帶1卷扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告之上開犯行洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，僅明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，並無實質修正。
（二）修正前刑法關於連續犯之規定，係論以一罪，但得加重其刑至2分之1，修正後刑法將連續犯之規定刪除，而連續犯本質上係各自獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，在連續犯刪除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。是以連續犯規定之刪除，並無較有利於被告。
（三）被告行為後，為使刑法第38條第1項第2款及第3項規定適用更期明確，將修正前規定「屬於犯人」，修正為「屬於犯罪行為人」，比較新舊法，對被告而言並無有利或不利，自應依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
（四）經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律。
三、再按成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1項雖有加重其刑至2分之1之規定，然92年5月28日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第70條第1項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至2分之1之明文；而該兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，然條文之內容並無更正。本案被告行為時，雖兒童及少年福利與權益保障法（即修正前兒童及少年福利法）尚未公布施行，但法院判決時兒童及少年福利與權益保障法業已施行，不論依少年事件處理法第85條第1項、修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項及之規定，均應加重其刑至2分之1，對被告而言，並無不同，即無刑法第2條第1項法律比較輕重適用之問題，應逕依新法即兒童及少年福利與權益保障法之規定，加重其刑。
四、復按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告與另案被告陳○豪、梁○瑋、王○賢、陳○隆、李國明為本件強盜犯行時係分持手槍、西瓜刀、斧頭等物，該手槍雖無證據證明有槍砲彈藥刀械管制條例所指之殺傷力，然為黑色金屬材質；及西瓜刀、斧頭亦金屬材質，且為銳利之物，持以抵拒，均為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。
五、又被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日公布，同年月28日施行。其中刑法第321條第1項第1款原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：1.於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。」修正後之規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100000元以下罰金：1.侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。..」，依修正前之規定，僅於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿而竊盜者，始構成該條項之加重竊盜罪，但依修正後之規定，則不論於日間或夜間侵入住宅或有人居住之建築物，均應構成本條項之加重竊盜罪。且修正後刑法第321條第1項增加得併科罰金之刑度。比較修正前、後規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。另查犯罪事實一（二）之「東威汽車塗料公司」並非住宅，分據被害人Ｌ○○、Ｊ○○、未○○、癸○○、Ｎ○○、Ｇ○○、 劉柏桐 、Ｂ○○、ｋ○○、王明星、天○○、ｅ○○、ｉ○○、ｇ○○等人於警詢時指述甚明；又一般檳榔攤固有門窗，並足以蔽風雨，惟檳榔攤乃係一臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，是本件犯罪事實一（十）之檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則被告上揭2次犯行，均非該當夜間侵入住宅之要件。
六、核被告所為，就犯罪事實一（一）、（四）、（五）、（六）、（九）、（十一）、（十二）均係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜罪；就犯罪事實一（三）、（七）、均係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越門扇、於夜間侵入住宅強盜罪；就犯罪事實一、（二）、（八）、（十）係犯結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪。被告與上開事實欄所載行為人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前後12次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係均基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告寅○○行為當時係成年人，其與行為時12歲以上未滿18歲之陳○豪、陳○隆、王○賢、梁○瑋共同實施本件連續加重強盜犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告寅○○不思以正當途徑獲取個人所需，竟擔任幕後指揮及案後分贓而以強盜之方式貪圖不法利益，其提供未成年人生活費及犯罪工具，犯罪動機、目的可議，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，堪認有悔悟，犯案時並未親自到場，暨參酌其前開不法之手段、所造成之損害甚大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
七、至扣案之鴨舌帽3頂、口罩3個及膠帶1捲等物，係被告寅○○及另案被告等人所有，且供犯本件強盜罪所用之物，然已經本院少年法庭於92年6月10日以92年度少訴字第2號判決宣告沒收確定，並已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署扣押物保管登記簿影本1紙在卷可稽；惟查沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）及76年度台上字第1843號判決參照），自仍應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；其餘未扣案之不明手槍、西瓜刀、斧頭等物，並無積極證據可認係違禁物，亦非義務沒收之物，既未扣案，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、56條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第330條第1項1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國102年10月7日
刑事第十庭審判長法官蕭文學
法官王素珍法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年10月7日
書記官陳孟瑜