裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第382號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第382號上訴人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 李振祥 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年10月9日臺灣彰化地方法院97年度訴字第674號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件被上訴人主張：查坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、地目田、面積2,603平方公尺之土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人乙○○共有，應有部分各2分之1。詎上訴人無合法權源，擅自在系爭土地上占有原判決如附圖（下簡稱附圖）即彰化縣和美地政事務所民國（下同）97年9月16日土地複丈成果圖所示編號B部分，堆置養狗物品、架設訓練犬隻設施，經被上訴人於97年8月11日以彰化府前郵局第189號存證信函催告上訴人於函到7日內將該地上物拆除，惟上訴人竟置之不理。上訴人既係無權占有系爭土地上開部分，並擅自堆置、架設上開設施，則被上訴人依民法第767條、第821條規定，本於所有權人物上請求權，為全體共有人利益，自得請求上訴人拆除系爭土地上如附圖編號Ｂ所示地上物，並將系爭土地占用部分返還被上訴人及其他共有人全體。又上訴人雖主張乙○○於90年4月1日將附圖所示編號B部分之土地出租予上訴人，並提出租約為憑，惟該租約係房屋租賃契約，並未提及承租系爭土地，故無法作為租賃系爭土地之證明；況系爭土地係被上訴人與乙○○共有，被上訴人並未同意要將系爭土地出租予上訴人，故被上訴人自得基於土地共有人之地位請求返還土地。再者，被上訴人否認系爭土地有分管契約存在；亦否認提起本訴有權利濫用情形等語。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：查訴外人乙○○於83年間即將系爭土地部分出租予上訴人作為畜養犬隻之用，至87年租期屆滿。俟於90年4月1日乙○○再將上開土地出租予上訴人，租期至94年4月1日止。租期屆滿後，上訴人仍繼續使用該租賃物，而乙○○則繼續收取上訴人所付每月新臺幣（下同）9,000元至10,000元之租金，未曾為反對之表示，是依民法第451條規定，上訴人與乙○○就上開土地業已成立不定期限之租賃契約，且迄今仍有效存續中。又查附圖所示編號B部分土地於出租上訴人之前，係由乙○○占用，作為養殖雞鴨之鴨寮，於乙○○未養殖後，始出租予上訴人。且上訴人租賃使用附圖所示編號B部分土地始於83年間，除曾於87年至90年間中斷3年外，迄今占用已達11年之久，期間均未曾見被上訴人出面主張權利或要求上訴人遷移，而租金亦全由乙○○收訖，足見被上訴人明示或默示與乙○○就系爭土地成立分管契約，並由乙○○管理、使用、收益附圖所示編號B部分土地。再者，因上訴人使用附圖所示編號B部分土地已有多年，則被上訴人基於代乙○○違法終止與上訴人間所存之不定期租賃契約並索回系爭土地之目的而提起本訴，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，請駁回被上訴人於第一審之訴。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第25頁反頁）
一、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為丙○○與訴外人乙○○所共有，應有部分各2分之1。
㈡甲○○目前占用部分為如原審判決附圖所示編號B部分之土地。
㈢原審判決附圖所示編號B部分土地上鐵欄杆狗籠、狗舍、鐵
皮圍籬、鐵柱欄杆、犬隻訓練設施、鐵門等架設物及養狗物品等堆置物均為甲○○所設置、堆放。
二、兩造爭執事項：⑴甲○○得否以其與乙○○間存在租賃關係對丙○○主張有權
占有？⑵丙○○提起本訴，是否構成權利濫用？
肆、得心證之理由：
一、查系爭土地為被上訴人丙○○與訴外人乙○○所共有，應有部分各2分之1。又上訴人甲○○目前占用部分為如原審判決附圖所示編號B部分之土地，並設置狗籠、狗舍、圍籬、欄杆、鐵門設施及堆置養狗物品等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本在卷可稽（見本審卷第19頁），自屬實在。又查被上訴人主張上訴人在伊共有系爭土地上設置如附圖編號Ｂ所示地上物，屬無權占有，並訴請拆除還地等情，然上訴人否認無權占有，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人占有系爭土地如附圖編號Ｂ所示部分，有無正當權源？茲分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、72年度台上字第2516號判決參照）。查本件上訴人既就系爭土地為被上訴人共有，已無爭執，僅抗辯伊為有權占有，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就占有系爭土地如附圖編號Ｂ部分，有正當權源，負舉證之責。
㈡又上訴人雖抗辯系爭土地有分管契約存在，並由訴外人乙○
○分管使用云云，並舉證人乙○○為證。然為被上訴人所否認，而證人乙○○亦當庭證述系爭土地並無分管契約存在等詞在卷（見本審卷第53頁反面）。是上訴人所辯不足採。又上訴人辯稱伊與乙○○間就系爭土地有不定期租賃關係存在云云，並提出租約為憑（見原審卷第30-33頁），然此亦為被上訴人所否認，且查該租約非但未載明其租賃標的物為何？甚且，證人乙○○亦證稱該租約範圍並不包括系爭土地如附圖編號Ｂ部分等詞在卷（見本審卷第53頁反面），故上訴人上開辯解亦不足取。
㈢又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條固定有明文。惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。是可知有無權利濫用情形，實為法院依比例原則所為利益衡量下之結果。查上訴人雖辯稱其使用系爭土地已多年，馬上遷移將受極大損失，及被上訴人係代乙○○違法終止租約等語。惟查，附圖所示編號B部分土地上，上訴人僅設置鐵欄杆狗籠、狗舍、鐵皮圍籬、鐵柱欄杆、犬隻訓練設施、鐵門等架設物及堆放部分養狗物品等情，業據原法院到場勘驗明確如上述，並有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見原審卷第11、25-27頁），而附圖所示編號B部分土地上設施及堆置物等，價值非鉅，上訴人於移除後得將之移至他處重新設置使用，對於上訴人及社會經濟均無太大損害。抑有進者，被上訴人本於所有權之作用，提起本訴，乃正當權利之行使，要無權利濫用之情形。至上訴人所提租約，要與本件無關，亦如前述，是上訴人所辯，要無足取。
二、從而，被上訴人以無權占有為由，依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人將系爭土地上如附圖所示編號B部分土地上之堆置物、架設物除去，並將該部分之土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。
伍、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人將系爭土地上如附圖所示編號B部分土地上地上物除去，並將該部分之土地返還被上訴人及其他共有人全體，為可採，上訴人所辯，均為無可取。是則原審判如被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第七庭審判長法官童有德
法官曾謀貴法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳三軫中華民國98年2月24日
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