裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第61號刑事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第61號上訴人即被告丙○○上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2444號中華民國97年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6345號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○係 林淑芬 之兄長、係甲○○之子，彼此間均為家庭暴力防治法第3條第2款所訂之家庭成員關係。丙○○曾因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院於民國96年2月14日判處有有期徒刑3月，並於96年5月9日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。丙○○前因向其母甲○○索討金錢及汽車鑰匙未果，即佯稱要燒燬汽車、摔毀家中飯碗及電話等方式，對其妹林淑芬及其母甲○○實施精神上侵害之家庭暴力行為，經原審於97年6月9日核准依家庭暴力防治法第16條核發97年度暫家護字第23號民事暫時保護令，諭令丙○○不得對林淑芬及甲○○實施身體上或精神上不法侵害行為，及不得對林淑芬為騷擾之聯絡行為，並於97年6月13日15時53分將該暫時保護令送達予丙○○，更由彰化縣警察局員林分局於97年6月22日17時58分許至彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號向丙○○本人親自告知暫時保護令之規定。詎丙○○於97年7月5日15時30分許，酒後在其彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，再度因不滿向其母甲○○索討金錢未果，而心生不滿，且明知上揭住處為現供人使用之住宅，為宣洩心中憤怒，竟基於違反民事暫時保護令、漏逸瓦斯氣體、放火燒燬現供人使用之住宅及恐嚇危害安全之犯意，開啟住處一樓客廳內供泡茶使用之小型瓦斯桶漏洩瓦斯，並使客廳瀰漫瓦斯氣體，致生公共危險，再以手持打火機之動作，作勢將引爆瓦斯，及宣稱要點火引燃瓦斯之言語等加害生命、身體、財產之事，使在場之甲○○心生恐懼，致生危害於安全，而違反法院所諭令不得對甲○○為精神上不法侵害行為之民事暫時保護令。嗣經家人報警，警員 黃厚盛 據報抵現場，甲○○亦即時搶下瓦斯桶，關閉瓦斯，並將瓦斯桶搬至戶外而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於偵查、原審及本院審理時均供承不諱，核與告訴人甲○○於警偵訊時迭次指訴情節相符，復據證人即當日到場處理之員警黃厚盛於原審審理時具結證述綦詳，並有臺灣彰化地方法院之97年度暫家護字第23號暫時保護令、送達證書、保護令執行紀錄表、現場照片2幀等在卷可稽；且被告於偵查時亦坦承案發當天在家裡確實說要開瓦斯點火（見偵卷p21)，其母甲○○於警詢時亦證稱：「丙○○放瓦斯後又想要以打火機點火，我立即搶走瓦斯桶，制止發生危險」等語（見警卷p5），再參以附於警卷之2張照片，其內容為被告住處客廳泡茶之茶几下方瓦斯桶之管線遭拔除之景象，而案發地點為被告與告訴人共同居住之住家，該房屋顯係現供人使用之住宅，足見被告當天確實有蓄意打開屋內瓦斯桶開關使瓦斯外洩，且手持打火機作勢之表現，足認被告行為時確實具有放火燒燬現供人使用住宅之故意甚明。又按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言。本案被告將瓦斯氣體漏逸瀰漫客廳，致生公共危險，且手持打火機，藉著持打火機作勢引爆瓦斯之動作，宣稱要點火引燃瓦斯等語，並經報警處理，則甲○○驚恐不安，顯而易見，而漏逸瓦斯如遇火苗易引起氣爆火災之危險，並會波及屋內人員生命財產之安全乙情，均為一般人日常智識所明知且避之唯恐不及之事，是被告開啟瓦斯開關漏逸瓦斯氣體，且持打火機在旁作勢點火之行為，客觀上亦足使一般人心生畏怖，被告應有恐嚇犯行。此外，被告違反保護令部分，本件被告之母親及胞妹有申請保護令一事，業經被告於偵查中已供稱知情，並明白表示管區曾拿保護令讓其簽收等語（見偵卷p21），有卷附台灣彰化地方法院97年度暫家護字第23號暫時保護令、送達證書及員林分局於97年6月22日17時58分向被告告知保護令規定之執行紀錄等在卷可參，依上開資料所載，被告於97年6月13日已因其母代收暫時保護令，及同年月22日管區員警前往執行該暫時保護令時，業已知悉原審法院97年度暫家護字第23號暫時保護令之內容，被告上開自白與事實相符，自堪採信為真正；又被告於暫時保護令仍有效存在時，仍繼續對暫時保護令所保護之人即其母甲○○為上開實施恐嚇等暴力行為，益證被告有違反暫時保護令之故意，甚明。至於被告於案發前雖尚未收受原審法院97年度家護字第332號通常保護令，然原審法院依家庭暴力防治法第16條第5項之規定，於暫時保護令核發時，即視為已有通常保護令之聲請，經原審家事法庭針對通常保護令聲請案件進一步調查後，雖於97年6月30日為准許通常保護令之裁定，然上開裁定不經宣示，亦未經公告，而係於97年7月7日始向被告為送達，且於97年7月24日始由被告本人親自收受，有上開通常保護令及送達證書等在卷可按，按家庭暴力防法第16條第6項所謂暫時保護令於法院審理終結核發通常保護令時，失其效力，係指法院所核發之通常保護令已合法生效為要件，否則暫時保護令如於通常保護令一經法院核准立即失效，而通常保護令又因不宣示，且未經公告，亦尚未向相對人合法送達，依民事訴訟法第238條之規定，該通常保護令因尚未對相對人發生羈束力，以致於相對人在無法知悉該保護令內容前，一旦相對人有違反通常保護令之家暴行為時，將難以違反家庭暴力防治法相繩，如此一來，對於所欲保護之人，勢必造成家庭暴力防治法之空窗期，此實非立法之本意，是以，按裁定羈束力之發生時點，暫時保護令之失效時點，應以法院已核准，並已向相對人合法送達該通常保護令為要件，本件被告既已收受並因管區員警之執行而知悉暫時保護令之內容，該暫時保護令因此已對被告發生羈束力，並因被告於97年7月24日收受該通常保護令時，原暫時保護令始對被告因失效而失其羈束力。從而，本件被告於97年7月5日對甲○○為恐嚇行為時，暫時保護令仍有效存在，被告上開所為，亦同時違反保護令罪，附此敘明。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第173條第4項、第1項之預備放火燒燬住宅罪，及刑法第177條第1項之漏逸瓦斯氣體罪。公訴人雖認被告係觸犯刑法第173條第1項、第3項之放火未遂罪，惟所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意，是放火罪「著手」與否之判定，應以行為人是否著手燃點引火媒介物為斷（最高法院86年度台上字第4311號判決可參）。本件被告雖已打開瓦斯桶開關使煤氣漏逸，且手持打火機作勢點火，然被告尚未以打火機點火，亦無任何嘗試撥動打火機點燃火苗之舉，現場更無何燃燒跡象，業經證人即到場處理之警察黃厚盛於原審審理時證述綦詳，尚難認已達放火之著手程度，僅能以刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現供人使用之住宅罪處斷。公訴人認被告已著手於放火行為而未遂，容有未合，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。另被告對法院已核發暫時保護令所保護之家庭成員，仍以開啟瓦斯開關漏逸瓦斯氣體之動作，手持打火機作勢點火，而為恐嚇之施以暴力之行為，係以一行為觸犯違反保護令罪、預備放火燒燬住宅罪、漏逸瓦斯氣體罪及恐嚇罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之違反保護令罪處斷。被告所為恐嚇及漏逸瓦斯氣體之犯行，雖未為起訴書所論列，然此與前揭已起訴並論罪之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審認被告犯行事證明確，應予以論罪科刑，雖非無見，惟本件被告上開在住宅漏逸瓦斯，並恫稱欲放火等行為時，原審法院於97年6月9日核准之暫時保護令，因事後核准之通常保護令尚未合法送達被告，而仍有效存在，則被告上開行為，亦同時觸放違反保護令罪，原審認此部分尚難以本罪相繩，顯有不當。被告雖以原判決量刑過重為由提起上訴，惟本件原判決量刑並無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法，此部分上訴無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，明知已因向共同居住之家庭成員施以恐嚇等精神上之侵害，而遭法院核發禁止家庭成員實施身體或精神上不法侵害之暫時保護令，竟再度因索錢未果即在與家庭成員共同居住之處所採取漏逸瓦斯氣體、預備放火燒燬住宅之激烈手段，復以加害生命、身體、財產之事恐嚇家人，所犯已破壞家庭和諧及造成被害人精神上之恐懼，且嚴重危害社會秩序及安全，兼衡被告犯後坦承犯行、深具悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第173條第4項、第1項、第177條第1項、第305條、第55條、第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月24日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國98年2月24日