臺灣高等法院89年度上訴字第1520號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1520號刑事判決

裁判日期：民國89年02月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一五二０號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院，八十八年度訴字第九四二號，中華民國八十九年二月廿九日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二七九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號呼叫器為聯絡工具，先於民國（下同）八十八年二月三日，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○○弄○號二樓住處，以每包新台幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 黃國慶 ，得款五千元。迨八十八年二月九日二十時許，黃國慶在桃園縣桃園市○○○街一之三號前為警查獲，並供出毒品來源。嗣黃國慶即在警方授意下，以上述呼叫器與乙○○連絡偽稱欲購買安非他命，於乙○○回電談妥每小包五千元之價格後，黃國慶隨即依約於八十八年二月九日二十一時三十分許，偕同喬裝其友人之警員至乙○○上述住處取貨，於乙○○交付安非他命時，旋為偕同前往取貨之警員當場逮獲，並從乙○○身上起出安非他命二包（含包裝重十一．八二一公克）始查悉上情。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固承認持有上開數量之安非他命之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品安非他命犯行，辯稱：伊僅幫黃國慶向年籍不詳，綽號「 小林 」之男子調安非他命供其施用二次，至於金額、交易事項，均是他們二人自己接洽，伊並未販賣予黃國慶云云。經查，被告於八十八年二月三日及八十八年二月九日，以0000000000號呼叫器為聯絡工具，在其住處以每包五千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予黃國慶二次之事實，業據證人黃國慶於警訊、偵查及於原審調查時證述綦詳（見偵卷第六頁、第三十九頁、第四十五頁反面，原審卷第三五頁正面），而被告於警訊中亦供承：安非他命是伊為施用，而向綽號「小林」者所購買，另再轉賣給黃國慶賺些差價，共賣二次，第一次為八十八年二月三日，價款為五千元，第二次為被查獲之時等語（見偵卷第三頁反面），並有安非他命二包（含包裝重十一．八二一公克）扣案可稽，扣案之晶狀物送鑑定結果，均含有甲基安非他命成份，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年四月十六日藥檢壹字第八八０五七０七號檢驗成績書一紙在卷可憑，另參以黃國慶為警查獲後，經警方授意隨即以呼叫器與其上手即被告連絡，於被告回電談妥購買安非他命事宜，並以每小包五千元之價格販售後，黃國慶隨即依約於八十八年二月九日二十一時三十分許，偕同喬裝其友人之警員 張俊明 至乙○○上述住處取貨，於乙○○交付安非他命時，旋為偕同前往取貨之警員當場逮獲，並從乙○○身上起出安非他命二包（含包裝重十一．八二一公克）之情，復經證人即查獲本案之警員張俊明於原審審理時證述屬實（見原審卷第五五頁反面），如依被告所言，係幫黃國慶向他人調貨，則被告如何能與黃國慶談妥交易價、量後，隨即依約準備安非他命在住處交貨？且被告與黃國慶間並無特殊之情誼，豈有干冒受刑罰制裁之危險，而僅為他人調貨，坐令自己虛耗勞費白忙一場而毫無所獲之理。綜上諸情，益徵被告確有前述販賣安非他命之犯行，要無可疑，其空言否認並持前揭情詞置辯，核屬卸責之詞，不足採信。
二、至被告雖嗣後否認有非法販賣安非他命情事，致本院無從得知其購入安非他命之確實價格，進而與販出之價格為比較其利得否，惟非法販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再參諸安非他命物稀價昂，且為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告非法販賣安非他命二次予黃國慶(含當場被查獲該次)，其彼此間並非親故知友，苟無得利，豈有甘冒重刑，而原價買賣安非他命之理，故被告販入之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖等情，已昭然若揭。而況，被告於警訊中亦自承有賺取差價(見偵查卷第三頁反面)，益證其有營利之意圖。本件事證明確，犯行堪予認定。
三、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於八十八年二月九日販賣安非他命予黃國慶(即被查獲該次)，既屬為計誘被告而由警方授意黃國慶向被告佯稱欲購買安非他命，是以於黃國慶本身自乏購買之真實意思，從而此次被告販賣安非他命之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止於未遂。又被告乙○○係直接販賣安非他命予黃國慶，則已實施犯罪構成要件之行為，應以正犯論，公訴人認僅係介紹黃國慶向年籍不詳，綽號「小林」之男子（起訴書誤載「 小莉 」）購買，為幫助犯，容有誤會。其先後二次犯行，時間緊接，基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以情節較重之販賣第二級毒品既遂罪論，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。又其各次販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，審酌被告犯罪動機、目的、次數、價額、所可能獲取利益之多寡、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年壹月，並就販賣安非他命所得五千元，依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且認扣案之安非他命二包（含包裝重十一．八二一公克），業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官予以沒收銷燬，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷足憑，不另宣告沒收之，與法要無不合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十二日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國八十九年六月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。