裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第295號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二九五號
上訴人即被告甲○○右上訴人，因妨害秩序案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三九六五號，中華民國八十八年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二０一九五號、併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六六四八號、台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續以文字公然煽惑他人犯罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之六合彩明牌解說單叁張、紅筆乙支、現金新台幣叁佰元、戰神明牌叁本、六合彩開獎紀錄表乙張、六合彩解說圖乙張、六合彩明牌捌張均沒收。
事實甲○○素行不良，屢有前科，曾於七十八年間因妨害秩序罪，經原審判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日，而於七十八年十月二十七日易科罰金執行完畢；又於八十年間因妨害秩序案，經台灣台中地方法院判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日，而於八十一年二月十八日易科罰金執行完畢；又於八十一年間復因妨害秩序案，經原審判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日，而於八十二年一月五日易科罰金執行完畢；又於八十二年間，亦因妨害秩序案，經本院判處有期徒刑柒月，而於八十四年一月十九日執行完畢出監；又於八十五年間亦因妨害秩序案，經原審判處有期徒刑柒月，而於八十六年十二月七日執行完畢出監；又於八十六年間亦因妨害秩序案，經原審判處有期徒刑拾月，甫於八十七年九月二十一日縮刑期滿執行完畢，仍不思悔改竟於八十八年八月二十五日晚上十時四十五分許，在台北縣三重市○○○○道 萬善同 夜市內，持六合彩明牌解說單及紅色解說筆，向不特定人解說簽賭六合彩號碼的秘訣，並以每份六合彩明牌新台幣（下同）二百元販賣予不特定人，公然以文字之方法煽惑他人以簽選六合彩號碼之方式犯賭博財物罪。嗣甲○○於上開時、地向在場圍觀之人解說完畢，並販賣明牌予當時在場真實姓名、年籍不詳之成年女子，並收取二百元後，為警當場查獲，並扣得六合彩明牌解說單三張（起訴書誤為六張）、解說用紅筆一支及販賣明牌所得二百元（起訴書誤為四百元）。案發後，竟基於概括之犯意，仍連續多次在桃園縣桃園市等地販賣六合彩明牌，迄於八十八年十一月十八日七時二十分許，在桃園縣桃園市○○路新民市場，為警再次查獲，並扣得戰神明牌叁本、六合彩開獎紀錄表乙張、販賣明牌所得壹佰元，經檢察官交保在外後，仍基於上開犯意，轉至台北縣三重市等地，連續多次販賣六合彩明牌，嗣於八十八年十二月十一日七時二十分，為警在三重市大同公園公廁旁再次查獲，並扣得六合彩解說圖乙張、六合彩明牌捌張。
案經台北縣警察局三重分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官、台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）雖矢口否認有上開犯行，辯稱：伊是在二重疏洪道附近販賣茶葉，案發時伊係到萬善同參拜，並向一位男子 陳木旺 收取積欠之茶葉費用二百元，並未販賣六合彩明牌，扣案之物亦非其所有，併辦部分，我並沒有賣到錢，攤位不是我的，扣案東西不是我的，我不知證人何以會這樣說，我是被刑求後才承認的云云。
惟查：
㈠被告有於右揭犯罪時、地以販賣六合彩明牌之方式公然煽惑不特定人與他人賭博
財物一節，業經證人即查獲員警 張宗閔 、 蔡育政 於偵查中證述綦詳，證人張宗閔證稱：當日伊與蔡育政二人分別站在被告左側及後方，看見被告在向一男一女解說六合彩明牌，解說完畢後，該名女子就拿二百元給被告，被告就收入口袋等語，證人 張育政 則證稱：當時 伊有 看到被告在解說完後，經白色紙張拿給該名女子，向該女子收了二百元等語（均見偵查卷第二十八頁），並有六合彩明牌解說單三張、紅色解說筆及販賣明牌所得二百元扣案足資佐證。
㈡被告販賣六合彩明牌煽惑他人犯罪，與其是否另有從事販賣茶葉之行為，並非不
能併存之事實，況被告自承為警查獲當天伊並非在查獲地點販賣茶葉（見本院八十八年十一月十日訊問筆錄），又證人陳木旺於本院審理中雖證稱伊有積欠被告二百元茶葉費，當日伊有還二百元予被告等語，惟被告為警察查獲時，自被告身上共扣得現金四百元之事實，有臨檢紀錄表在卷可稽，是縱認被告所辯曾向陳木旺收取欠款二百元為真實，並不影響上開被告販賣明牌與真實姓名、年籍不詳之成年女子，並收取二百元之事實，是證人陳木旺之證言亦無從執為有利被告之事證。
㈢併辦部分，則據被告於警訊中坦承不諱，核與證人 潘添財 證述情節相符，並有扣
案之戰神明牌叁本、六合彩開獎紀錄表乙張、六合彩解說圖乙張、六合彩明牌捌張、被告販賣明牌所得一百元在卷佐證。
㈣證人即警員 黃偉傑 於偵查中結證稱：當時我在外面，．．．．被告與葉搭訕說要
賣他六合彩明牌，．．．．我們一起取締查獲，當時被告神智清醒並無喝酒，被告被抓到派出所才翻供稱扣案之物不是他的，筆錄是葉作好後給被告看，被告也有要求更改，並無拉他手去捺手印，．．．．（見桃檢八十九年度偵字第九一八號偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面），足見被告所為遭刑求之辯，尚非實在。
是被告上開所辯，無非卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第一百五十三條第一款之煽惑他人犯罪罪，被告先後次犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，反覆為之，屬連續犯，以一罪論，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之犯罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。併辦部分與起訴部分有裁判上乙罪之連續犯關係，本院自得併予審判。
三、原審據以論科，固非無見。惟原判決對於併辦部分未及審酌，認定事實，適用法律，均有未洽，被告上訴意旨，空言否認犯罪，雖不足取；而檢察官上訴意旨，則執上述原判決可議之處為理由，即為有理由，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告前有多次妨害秩序前科，素行不良，於前案假釋期滿後再犯本罪，顯見不知悔改，且其犯後猶卸詞狡辯，並無悔意，及其為圖私利之犯罪動機、公然煽惑他人犯罪之手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之六合彩明牌解說單三張、解說用紅筆一支及販賣明牌所得共三百元、戰神明牌叁本、六合彩開獎紀錄表乙張、六合彩解說圖乙張、六合彩明牌捌張，為被告所有供其犯罪所用及因犯罪所得之物，經其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收之。至另扣案之現金二百元，並無證據證明係供被告犯罪所用或所得之物，是無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百五十三條第一款、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官許文章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國八十九年三月二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百五十三條第一款
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。