臺灣花蓮地方法院107年度訴字第93號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第93號刑事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第93號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告楊翼鴻選任辯護人洪維廷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第390號）及移送併辦（107年度偵字第1502號），本院判決如下：
主文楊翼鴻犯如附表一編號1至8所示各罪，均累犯，各處如附表一
主文欄所示之刑，應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、楊翼鴻明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，於附表一所示時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人。嗣於民國106年8月1日與 何清芳 交易時為警查獲，並扣得如附表二編號1至3所示物品，又於106年11月21日經警持本院核發之搜索票至楊翼鴻位於花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號3樓住處扣得如附表二編號4至7所示物品，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告及臺灣花蓮地方檢察署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告楊翼鴻、辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第21頁反面），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理時均坦承明確，核與證人何清芳、 鄭家慶 、 林尚燁 、 張家甄 、 徐文陽 於警詢及偵查中證述相符（見警卷第20至37頁、第44至59頁、第70至73頁、第79至88頁、監他字卷第18至19頁、第61至62頁、第68至71頁、第118至119頁、第150至151頁、第278頁），並有監視器畫面翻拍照片、本院106年度聲監字第255號、
106年度聲監續字第218號通訊監察書、通訊監察譯文、本院搜索票2張、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各2份（搜索被告及其住所部分）等在卷可憑（見警卷第20至134頁、本院卷第43至48頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，附表一編號2至8所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次分別持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣未遂及既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖認被告附表一編號1所為亦犯販賣第二級毒品既遂罪嫌等語，惟業據公訴檢察官於107年4月13日提出補充理由書認被告此部分應係涉犯販賣第二級毒品未遂罪等語，並據本院於審理時告知被告涉犯上開罪名，既據檢察官予以補充更正，並無論罪認定之違誤，亦不影響被告之防禦權，附此說明。
（二）被告前於101年間因公共危險案件，經本院判處有期徒刑確定，於102年5月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，業已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未完成毒品之交付，此部分犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。該項規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯同條例第4條至第8條罪名構成要件之行為，亦即對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言（最高法院105年度台上字第3305號、103年度台上字第3383號判決意旨可資參照），被告於審理時雖坦承全部犯行，惟其於偵查中僅坦承如附表一編號1至7部分犯行，就附表一編號8部分犯行於警詢時僅坦承有請林尚燁施用毒品，沒有金錢交易等語，偵查中經檢察官提示林尚燁筆錄，被告更否認有交付毒品及收取金錢等語，此有各該筆錄可憑（見監他字卷第302、312頁），故難認被告有就犯罪事實主要部分為肯定供述，是除此部分無從減輕其刑外，其餘部分均應依上開規定減輕其刑，並予以先加後減之。就附表一編號1部分並再予遞減其刑。
（三）至辯護人固主張本案有依刑法第59條減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，而為本案販賣第二級毒品犯行，所為已對社會治安有一定影響；又參以被告本案販賣毒品之次數共有8次，次數已屬非少，金額共計新臺幣（下同）11,500元，雖並非大盤或中盤之毒梟，然客觀上顯不足以引起一般人同情。又毒品危害防制條例第4條第
2項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，被告本案所犯附表一編號1至7部分經前述依同條例第17條第2項減輕其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑3年6月，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意旨難認可採。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，而其販賣毒品數量尚非鉅額，所得金額有限，兼衡被告自述高中肄業智識程度，之前做汽車音響工作，每月收入約2、3萬元，須扶養父親等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8主文欄所示之刑，並參酌被告本案犯行均為販賣毒品既、未遂，其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行之刑如
主文所示。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項訂有明文。扣案如附表二編號1、4、6所示物品，經送鑑定後均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，如附表二編號1、4、6鑑定結果與備註欄所示，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年
8月10日慈大藥字第106081053號函及所附鑑定書、106年12月11日慈大藥字第1060027001號函及所附鑑定書、
107年5月9日慈大藥字第107050960號函及所附鑑定書附卷可憑（見本院卷第49至50頁、第66至67頁、第80至81頁），是該等物品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，而為違禁物，均應依前開第18條第1項前段規定分別於與之較有關聯性之如附表一編號1、
8項下宣告沒收銷燬。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬之諭知。
（二）而扣案如附表二編號7所示之物品，為被告所有供如附表各該犯罪所用之物，業據被告供述明確，並有各該通訊監察譯文可佐，應依前述第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於如附表一編號1至8所示各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。另被告如附表一編號1所示販賣毒品未遂所得業據扣案附表二編號2所示，及被告附表一編號2至8所示販賣毒品所得未據扣案，均為被告販賣毒品所得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於如附表一編號1至8所示各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，除因附表二編號2犯罪所得已扣案無庸諭知追徵外，其餘均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案如附表二編號3、5所示物品，被告固坦承為其所有且為施用毒品所用等語，然本院均查無證據證明與本件被告所犯販賣第二級毒品既、未遂犯行有關，亦未有證據證明為含有第二級毒品甲基安非他命之違禁物，均無從宣告沒收，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官陳佩芬、林俊佑到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官李欣潔法官王國耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年8月2日
書記官林政良附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬───────────┬─────────────┐│編號│對象│交易時間│交易地點│交易經過（金額單位均為│主文││││││新臺幣）│││││││││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│1│何清芳│106年8月│花蓮縣吉安鄉│ 黃翼 鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品未遂││││1日10時44│北昌村自強路│號行動電話撥打何清芳行│罪，累犯，處有期徒刑壹年拾││││分許│530巷2號旁│動電話聯繫購買毒品事宜│月。扣案如附表二編號2販賣││││││，雙方談妥以1,000元販│毒品所得沒收之。扣案如附表││││││賣第二級毒品甲基安非他│二編號1所示物品均沒收銷燬││││││命1包（重量約0.7公克│之。扣案如附表二編號7物品││││││）後於左列時、地，黃翼│沒收之。││││││鴻先向何清芳收取1,000│││││││元，欲交付何清芳甲基安│││││││非他命之際，為員警當場│││││││查獲而未遂。││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│2│徐文陽│106年8月│同上│ 黃翼鴻 以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││11日14時12││號行動電話撥打徐文陽行│累犯，處有期徒刑參年柒月。││││至16分許││動電話聯繫購買毒品事宜│未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││││，談妥後於左列時、地，│壹仟元沒收之，於全部或一部││││││楊翼鴻交付第二級毒品甲│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││基安非他命0.1公克，並│追徵其價額。扣案如附表二編││││││收取價金1,000元。│號7物品沒收之。││││││││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│3│同上│106年8月│同上│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││11日至9月││號行動電話撥打徐文陽行│累犯，處有期徒刑參年捌月。││││間某日16、││動電話聯繫購買毒品事宜│未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││17時許││，談妥後於左列時、地，│貳仟元沒收之，於全部或一部││││││楊翼鴻交付第二級毒品甲│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││基安非他命1包，並收取│，追徵其價額。扣案如附表二││││││價金2,000元。│編號7物品沒收之。││││││││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│4│張家甄│106年11月│花蓮縣吉安鄉│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││6日8時34│北昌村自強路│號行動電話於106年11月│累犯，處有期徒刑參年捌月。││││分許│532號│5日19時44分、同年月6│未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││││日8時25分許撥打張家甄│貳仟元沒收之，於全部或一部││││││行動電話聯繫購買毒品事│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││宜，談妥後於左列時、地│追徵其價額。扣案如附表二編││││││，楊翼鴻交付第二級毒品│號7所示物品沒收之。││││││甲基安非他命1小顆共0.│││││││68公克，並收取價金1,00│││││││0元，另於106年11月10│││││││日不詳時間另向張家甄收│││││││取價金1,000元。││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│5│同上│106年11月│花蓮縣吉安鄉│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││11日12時21│中華路二段與│號行動電話於左列時間前│累犯，處有期徒刑參年捌月。││││分許│宜昌七街全家│不久聯絡張家甄購買毒品│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││便利商店內│事宜，談妥後於左列時、│壹仟伍佰元沒收之，於全部或││││││地，楊翼鴻交付第二級毒│一部不能沒收或不宜執行沒收││││││品甲基安非他命粉末狀共│時，追徵其價額。扣案如附表││││││0.6公克，並收取價金1,│二編號7所示物品沒收之。││││││500元。││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│6│鄭家慶│106年8月│花蓮縣吉安鄉│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││24日20時9│勝安宮附近│號行動電話於左列時間前│累犯，處有期徒刑參年捌月。││││分許││不久聯絡鄭家慶購買毒品│未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││││事宜，談妥後於左列時、│貳仟元沒收之，於全部或一部││││││地，楊翼鴻交付第二級毒│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││品甲基安非他命1包，並│追徵其價額。扣案如附表二編││││││收取價金2,000元。│號7所示物品沒收之。│├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│7│林尚燁│106年8月│花蓮縣吉安鄉│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││11日12時53│永勝街林尚燁│號行動電話於左列時間前│累犯，處有期徒刑參年柒月。││││分許│住家附近│10時55分許聯絡林尚燁購│未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││││買毒品事宜，談妥後於左│壹仟元沒收之，於全部或一部││││││列時、地，楊翼鴻交付第│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││二級毒品甲基安非他命0.│追徵其價額。扣案如附表二編││││││8公克，並收取價金1,00│號7所示物品沒收之。││││││0元。││├──┼────┼─────┼──────┼───────────┼─────────────┤│8│同上│106年8月│花蓮縣吉安鄉│黃翼鴻以門號0000000000│楊翼鴻犯販賣第二級毒品罪，││││20日3時37│北昌村自強路│號行動電話於左列時間前│累犯，處有期徒刑柒年貳月。││││分許│512號楊翼鴻│3時24分許聯絡林尚燁購│未扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││住家後門│買毒品事宜，談妥後於左│壹仟元沒收之，於全部或一部││││││列時、地，楊翼鴻交付第│不能沒收或不宜執行沒收時，││││││二級毒品甲基安非他命1│追徵其價額。扣案如附表二編││││││包，並收取價金1,000元│號4、6所示物品沒收銷燬之││││││。│。扣案如附表二編號7所示物│││││││品沒收之。│└──┴────┴─────┴──────┴───────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱及數量│鑑定結果及備註│├──┼────────┼────────────┤│1│甲基安非他命共12│一、編號1至3均為被告於│││包（含包裝袋12個│106年8月1日為警持│││）│搜索票搜索時查扣。││││二、鑑定結果均為甲基安非││││他命，純質淨重分別為││││：0.3826、0.0785、0.││││0982、0.8031、0.6847││││、0.4230、0.4263、0.││││4209、0.1847、1.0996││││、0.5869、1.9043公克││││。│├──┼────────┼────────────┤│2│販賣毒品所得款項│係被告如附表一編號1販賣│││1,000元│毒品未遂之犯罪所得。│├──┼────────┼────────────┤│3│電子磅秤1台、甲│均與被告本案販賣毒品犯行│││基安非他命殘渣袋│無關。│││6個、分裝夾鏈袋││││1包、提撥管2支││││、玻璃球3個、吸││││食器1組││├──┼────────┼────────────┤│4│甲基安非他命1包│一、編號4至7均為106年│││（含包裝袋1個）│11月21日為警持搜索票││││搜索時查扣。││││二、鑑定結果為甲基安非他││││命，毛重0.4378公克。│├──┼────────┼────────────┤│5│電子磅秤1台、吸│均與被告本案販賣毒品犯行│││食器3組、分裝袋│無關。│││1包、提撥管1支││││、玻璃球1個││├──┼────────┼────────────┤│6│甲基安非他命殘渣│鑑定結果均為甲基安非他命│││袋2個│，毛重分別為0.3212、0.34││││70公克。│├──┼────────┼────────────┤│7│三星牌手機1支（│係被告所有供如附表一編號│││含門號0000000000│1至8犯行所用之物。│││號SIM卡1張）││└──┴────────┴────────────┘